臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三二八五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 三
身分證
住台北縣淡水鎮○○街六八號二樓
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字
第二六八號，中華民國九十二年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方
法院檢察署九十一年度偵字第八七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
甲○○於民國九十一年四、五月間，懷疑其妻王連佑遭吳永盈以藥物控制，而與吳 永盈同居，為教訓吳永盈，遂於同年六月間某日，在台中地區，以新台幣（下同） 三萬元向姓名年籍不詳綽號「阿猴」之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之已 換裝土造金屬槍管之仿GLOCK廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍一把、口徑九mm 具有殺傷力之制式子彈六顆、不具殺傷力之子彈四顆後，即未經許可，持有上開具 殺傷力之槍彈，並置放在其位於台北縣淡水鎮北投里一○一號之舊家沙發椅下。嗣 甲○○旋告知劉家瑋有事與吳永盈商談，若知吳永盈行蹤，請予轉知。其後劉家瑋 於九十一年八月十六日晚上在台北縣淡水鎮○○路與中正路口之捷運淡水站看見吳 永盈，劉家瑋旋致電通知甲○○，甲○○即至其上址舊家取出槍彈，再駕車於該晚 十一時許趕至捷運淡水站，甲○○看見吳永盈後即基於普通傷害之犯意，持該槍（ 內有前開十顆子彈）之槍柄毆打吳永盈之頭部，使吳永盈受有頭部外傷併頭皮裂傷 之傷害（傷害部分，業據吳永盈撤回告訴，並經原審法院判處公訴不受理確定）， 嗣員警據報前來，甲○○見狀即將槍枝丟棄於地上（該槍枝之護弓並因而損壞）， 惟仍為警扣得上述槍枝一把及子彈十顆。
案經被害人吳永盈訴由台北縣政府警察局淡水分局報告台灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其右揭持有改造槍枝及子 彈，並因見警前來，將槍丟於地上，而護弓受損之事實，業據被告於警訊、偵查及 本院調查、審理時自白不諱（見偵查卷第四至七頁、第三十三、三十四頁、原審卷 第二十六至三十一頁），核與被害人吳永盈指訴被告確實持有槍枝之情形大致相符 。而扣案之槍枝（管制編號：0000000000號）一把及子彈十顆，經送內 政部警政署刑事警察局鑑定，結果該槍枝係仿GLOCK廠十七型半自動手槍製造之玩 具手槍換裝土造金屬槍管而成，經檢視，該槍枝雖欠缺護弓，惟不影響槍枝之擊發 功能，其餘各部機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；而子彈四顆，係由截 短之口徑五．五六mm制式彈殼加裝直徑約八．三mm之金屬彈殼改造而成，採樣二顆 試射，均無法擊發，認不具殺傷力；另六顆子彈，均係口徑九mm制式子彈，經檢視 ，其中一顆彈底底火皿上具撞針孔痕跡，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情， 有該局九十一年八月二十八日刑鑑字第○九一○二二○八二三號槍彈鑑定書在卷（
見偵查卷第五十七至六十八頁）可參。堪認扣案之槍枝為仿GLOCK廠十七型半自動 手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，扣案之十顆子彈，其中口徑九mm制式 子彈六顆，均具殺傷力；另四顆則無殺傷力。堪認被告之自白與事實相符，應堪採 信。本件事證明確，應依法論科。
按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經 中央主管機關許可，不得持有。又同條例第四條第一項第二款之「彈藥」，係指前 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。 核被告持有前開具有殺傷力之槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第十二條第 四項之未經許可持有子彈罪。起訴書認被告持有上開槍枝部分，應依同條例第十條 第四項之未經許可持有改造模型槍罪處斷，然按槍砲彈藥刀械管制條第十條所指之 「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比 賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手 持槍枝穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造 之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」；「改造模型槍」，係指由產 製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加 裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之「其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺 傷力之其他槍枝，以玩具槍改造並具殺傷力者，即屬之，有引有內政部警政署八十 五年十二月十一日八五警署保字第八八二四四號及同署刑事警察局八十五年十二月 二十七日刑鑑字第七八○一九號函文內容之八十七年二月二十七日司法院第三十八 期司法業務研究會研討結論一份附卷足參，本件被告所持有之槍枝，綜合上揭內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果以觀，既不能證明係由產製槍械合法廠商所製造，應 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍枝」，並非同條例第十條之「模型槍」或「改造模型槍」，起訴書所認尚有未洽 ，惟業據蒞庭檢察官更正此部分法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪 ，依檢察一體原則，本院自無庸變更起訴法條，而本件亦非強制辯護案件，併予敘 明。被告一行為同時持有上開槍枝及六顆具殺傷力之子彈，所犯未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以較重之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造玩具手槍罪。
原審因以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第 四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條 例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告因懷 疑被害人吳永盈以藥物控制其妻同居，而購買持有槍彈之動機、持有槍彈嚴重破壞 社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，暨被告犯罪後尚能坦承犯行 ，態度良好，並參酌其犯罪其他相關之一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，併科罰 金新台幣伍萬元，就罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，且說明扣案仿GLOCK 廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷 力之槍枝一把（管制編號0000000000號），及具有殺傷力之口徑九mm具
有殺傷力之制式子彈五顆，未經許可不得持有，均屬違禁物，均應依刑法第三十八 條第一項第一款規定宣告沒收。至口徑九mm具有殺傷力之制式子彈一顆，已於鑑驗 時試射擊發，堪認已滅失，無從諭知沒收。另扣案之四顆子彈，經試射無法擊發， 未具殺傷力，非違禁物，爰不為沒收之諭知，經核認事用法均無不合。被告上訴未 具理由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。公訴意旨另認：被告甲○○因懷疑吳永盈以藥物控制其妻，於前開時地，看見吳永 盈時，即基於剝奪他人行動自由之犯意，持上開槍彈企圖強押吳永盈上車至他處談 判，因警據報前來而未得逞。因認被告涉犯刑法第三百零二條第三項、第一項之剝 奪他人行動自由未遂罪嫌。訊據被告否認有強押吳永盈上車之犯行，辯稱：當天伊 未開車去云云。查公訴人認被告涉上開犯行，無非以被告於偵查中之自白及告訴人 吳永盈於偵查中之指訴為之，然：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴 訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基 礎；苟積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有 何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例、 七十六年台上字第四九八六號判例，分別著有明文，可供參酌。 ⑵查告訴人吳永盈於檢察官訊問：「李（順平）有無請你上車至別處談判？」時， 答稱：「無，李（順平）見我就打我頭，旁有二人拿槍押我上車」等語，惟其於 原審則證稱：被告並未要我至別處談，也沒要我上車，在警局時，警察要我咬住 （甲○○）不要放，雖有向檢察官稱「旁有二人拿槍押我上車」，但當時我藥癮 發作，可能說不清楚，實際上沒有人拿槍押我等語，再查告訴人吳永盈於警訊時 稱：「我當時在淡水捷運站路旁，等候搭車，甲○○突然出現看見我，二人沒有 講話，甲○○就以手上所持之槍柄，直接朝我頭上毆打」、「甲○○看見我時， 就直接打我」（參偵卷第二十頁）、「（問：甲○○在持槍柄打傷你之前，是否 有先行警告或恐嚇你？）我被打傷之前並不曉得，他沒有警告或恐嚇我」等語（ 參偵卷第二二頁）。是告訴人吳永盈於事發之初在警訊時，並未提及被告有強押 其上車之語。查告訴人吳永盈甫遭被告以槍柄毆打即於警局應訊，且表明要追訴 被告傷害之犯行，衡情告訴人吳永盈於警訊時，應無迴護被告之理。又當日持槍 者，及與告訴人發生衝突者，僅被告一人，劉家瑋雖在場，然僅在旁觀看，並未 參與被告之犯行等情，業據告訴人吳永盈、證人劉家瑋述明，核與被告所辯相符 ，告訴人吳永盈於偵查中竟稱：旁有二人拿槍押我上車云云，顯與事實不符，是 告訴人吳永盈於檢察官訊問時所述，實難採信。應以其於警訊及本院所述為可採 。
⑶再查被告於警訊、偵查及原審調查時雖稱：伊拿槍至捷運站找吳永盈，要吳永盈 上車談判，吳永盈不從，伊即拉他，又持槍之目的係要威嚇吳永盈就範云云，然 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二
項定有明文，查被告雖曾自白，惟其嗣後翻異前陳，被告前所述是否可採，即有 可疑，況如前述，告訴人指訴被告有押其上車一情，亦有瑕疵，難以遽信。 ⑷查被告雖持槍至捷運站找告訴人，並以槍柄毆擊告訴人之頭部，惟其並無強拉、 或持槍喝令告訴人上車之舉，並無證據證明被告有著手私行拘禁或以其他非法方 法，剝奪告訴人行動自由之犯行，縱被告有此想法，並已購得槍枝，然因刑法第 三百零二條並無處罰預備犯，是難以被告已購得槍枝，並持槍出現於告訴人前， 即論以此罪。此部分原應為無罪之諭知，然因蒞庭檢察官認此部分與已起訴且經 本院論罪科刑部，有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。