臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三０八五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 金 鑫 律師
被 告 丙○○
（另案在監執行）
乙○○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一
七四九號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署九十年度偵字第一五六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年貳月，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點玖肆公克）沒收銷燬之，其包裝重零點肆肆公克沒收。其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於民國八十五年九月十三日判處 有期徒刑六月，於同年十一月十九日確定，甫於八十五年十二月二十七日易科罰 金執行完畢。甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經原審於八十三年一月二十 五日判處有期徒刑三年八月，上訴本院後，於八十三年四月二十七日判決駁回上 訴確定，於八十四年十一月十五日假釋，八十六年七月九日縮刑期滿執行完畢， 詎均不知悔改。丙○○、甲○○均明知海洛因係第一級毒品不得轉讓，丙○○基 於轉讓第一級毒品之概括犯意，於九十年九月十一日晚上二十時許在桃園縣桃園 市○○路○段六十六號十樓之一住處，將摻有海洛因之香菸無償提供予甲○○施 用一次，另甲○○因不詳年籍之成年友人來電索取海洛因止癮，甲○○本人無海 洛因，乃向丙○○告知上情，丙○○乃令甲○○自行裝填少許，甲○○與丙○○ 共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，由甲○○以塑膠袋裝淨重○‧五○公克（包裝 重○‧二○公克）完妥後，於同日晚上二十二時三十分許欲拿下樓交付該不詳年 ‧五○公克之海洛因一包。
二、丙○○於被查獲後，供出毒品係向綽號「阿強」之不詳姓名成年男子所購得，並 配合員警辦案撥打0000000000號行動電話聯絡「阿強」，雙方談妥由 丙○○買受二錢第一級毒品海洛英，總價二萬二千元，由「阿強」將丙○○所購 買之第一級毒品海洛因送至丙○○住處，並收取貨款。嗣於九十年九月十二日上 午九時許，在台北縣中和市國道三號交流道附近，適乙○○向「阿強」購買二千 元海洛英供自己施用，「阿強」乃要求乙○○將丙○○所欲購買之二錢第一級毒 品海洛英中半錢，送至桃園縣桃園市○○路○段六十六號十樓之一丙○○之住處 ，並收取二萬二千元，乙○○明知阿強意圖營利在販賣第一級毒品海洛因，竟與
「阿強」共同基於非法販賣第一級毒品海洛因以牟取不法利益之犯意聯絡，而於 同日上午十時許，攜帶第一級毒品海洛因至丙○○上址門口，旋為警查獲而未遂 ，並扣得海洛英二包（合計淨重壹點玖肆公克，其包裝重零點肆肆公克），始知 上情。
三、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
一、右開事實，業據被告丙○○否認有前揭事實一之犯行，辯稱東西不是我給甲○○ 的，查到的東西是他自己的云云，被告甲○○亦否認有前揭事實一之犯行，辯稱 我確實沒有轉讓的行為，我自己要用的云云，被告乙○○否認有前揭事實二之犯 行，辯稱我自己身上的藥是自己要吸食的云云，然查關於被告丙○○無償轉讓摻 有海洛因之香菸供被告甲○○施用之轉讓第一級毒品犯行，業據被告丙○○於原 審坦承在卷，核與同案被告甲○○在警、偵訊所述之情節相符，雖被告甲○○在 原審中就關於被告丙○○免費提供海洛因施用之時間曾經改稱是在被查獲前二、 三月，惟本案於九十年九月十一日查獲迄原審審理時已經一年六月左右，被告甲 ○○對被告丙○○何時轉讓海洛因之時間應以其在警訊中所述之時間即九十年九 月十一日晚間二十時為可採，被告丙○○轉讓海洛因予甲○○之此部分犯行堪以 認定。又被告丙○○在警訊及檢察官九十年十月十八日之訊問中均供稱：甲○○ 稱綽號「荔枝」之朋友要止癮，伊乃叫甲○○自行裝填少許等語。而被告甲○○ 在警訊中則供稱伊友人綽號「荔枝」知道伊在丙○○家中，所以請伊幫忙向丙○ ○購買海洛因等語。被告丙○○、甲○○二人就當日甲○○確實另有裝填一小包 海洛因之事實其供述一致，雖甲○○供稱係被告丙○○請渠幫忙拿海洛因到樓下 賣給「荔枝」云云，惟綽號「荔枝」之余遠龍到院證稱渠個人並無施用毒品，但 印象中甲○○曾經聯絡在縣議會附近碰面但爽約等語在卷，而被告丙○○在警訊 及九十年十月十八日檢察官偵訊中就被告甲○○確實有向其索取海洛因供朋友止 癮一事，其供述始終一致，可見被告甲○○確實有向被告丙○○索取海洛因欲給 予友人，而「荔枝」之綽號應係被告甲○○遭警查獲當時確實有要將海洛因送到 樓下與不詳年籍之成年友人，為保護自己並維護該名友人，隨意以綽號「荔枝」 向員警交差了事。雖被告甲○○在九十年九月十二日警訊中先供稱是丙○○要伊 將價值二千元之一小包海洛因拿到樓下給「荔枝」（實際上並非「荔枝」而係另 有他人），並稱若「荔枝」有給錢就收起來，如果沒給錢他們會自己算等語，惟 查「荔枝」係被告甲○○之朋友，與被告丙○○素無淵源，此為被告丙○○、甲 ○○所是認，甲○○之朋友要購買毒品尚須透過甲○○，若果確實丙○○係販賣 海洛因，怎可能於陌生之購毒者未交付款項時先行交付海洛因，事後再自行與該 人聯絡，實在悖離常情。而員警訊問被告甲○○「荔枝」如何與丙○○聯絡，被 告甲○○竟供稱「荔枝」與丙○○並不認識，是「荔枝」要伊幫忙購買毒品，所 以才想到向丙○○拿來或轉給「荔枝」等語，此與被告丙○○在警偵訊中之供述 情節相符，足見被告甲○○確實於九十年九月十一日除在丙○○住處拿丙○○摻 有海洛因之香菸施用外，另外向被告丙○○索取海洛因供朋友施用，且因被告甲 ○○與丙○○二人關係良好，被告丙○○乃同意無償提供些許海洛因供甲○○之 朋友解癮。被告甲○○於九十年九月十一日晚上二十二時三十分許在被告丙○○
係短暫下樓交付海洛因予友人後再返回丙○○住處，若果被告甲○○於被查獲當 時已經準備返家，理當偕同女友劉鳳梅而非獨自成行。而自被告甲○○身上所扣 得之白粉一袋，經送驗結果有海洛因成分，淨重○‧五○公克（包裝重○‧○公 克），亦有法務部調查局調科壹字第○八○○○四七九○號鑑定通知書在卷可稽 。綜上所述，公訴人認被告、丙○○甲○○係販賣第一級毒品海洛因予「荔枝」 者即有誤會。被告丙○○、甲○○共同轉讓第一級毒品未遂之犯行，亦堪認定。 又前揭事實二之丙○○於被查獲後，供出毒品係向綽號「阿強」之不詳姓名成年 」，雙方談妥由丙○○買受二錢第一級毒品海洛英，總價二萬二千元，由「阿強 」將丙○○所購買之第一級毒品海洛因送至丙○○住處，並收取貨款，結果為被 告乙○○出現，並經警當場扣得海洛英二包之事實，業據被告丙○○陳述明確， 被告乙○○亦自承其有與阿強接觸，且其明知阿強係毒販在販賣第一級毒品海洛 因，竟同意阿強要其送予被告丙○○所要購買之第一級毒品海洛因，足見其與阿 強有犯意之聯絡及行為之分擔，且被告乙○○確在被告丙○○與阿強約定購買毒 品海洛因之時地出現並帶有海洛因而當場被查獲，亦經證人即警員楊樹瀛證述明 確，且扣案之物經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因，亦有法務 部調查局九十年十月二十四日之編號О八ООО四七九一號鑑定通知書在卷可稽 ，被告等人前揭之所辯為卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告等人之犯 行，均堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、 第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪；被告甲○○所為，係犯毒品危 害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。公訴人認被告丙○ ○、甲○○轉讓第一級毒品未遂部分犯行係犯毒品危害防制條例第四條第五項、 第一項之販賣第一級毒品未遂罪，容有誤會，起訴法條尚有未洽，應予變更。被 告丙○○、甲○○轉讓毒品前後持有毒品之低度行為應為轉讓之高度行為吸收， 不另論罪。被告丙○○、甲○○就轉讓第一級毒品海洛因未遂犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○先後二次之轉讓第一級毒品既遂、未遂犯 行均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應 依刑法第五十六條規定，論以毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品 既遂一罪。被告甲○○轉讓第一級毒品為警查獲而未遂部分，應依刑法第二十六 條前段規定，減輕其刑。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項 、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，被告乙○○持有毒品海洛因之低度行為，應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與綽號阿強之成年人間有犯意 之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。又阿強在販賣第一級毒品海洛因係違法行為 ，其意圖營利並得牟其利之販賣行為為被告乙○○所明知（被告乙○○稱其亦有 向阿強購買），竟與阿強有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告乙○○此部分確有 與阿強營利之意圖，被告丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於八十 五年九月十三日判處有期徒刑六月，於同年十一月十九日確定，甫於八十五年十 二月二十七日易科罰金執行完畢，另被告甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件， 經原審於八十三年一月二十五日判處有期徒刑三年八月，上訴本院後，於八十三 年四月二十七日判決駁回上訴確定，在八十六年七月九日縮刑期滿執行完畢，此
有被告全國前案紀錄表二件在卷可稽，被告丙○○、甲○○於五年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，甲○○應依法加重其刑，丙○○應遞加重其刑。被 告之刑有加重及減輕，應依法先加後減之。公訴意旨另略以被告丙○○基於販賣 第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年八月九日上午攜帶第一級毒品海洛因十 四‧一八公克至桃園縣民生路郵局欲販賣予徐躍，另於九十年九月十一日在其桃 園縣桃園市○○路○段六六號十樓之一住處，為警扣得九包共重一五三公克之海 洛因，因認被告丙○○此部分犯行亦涉有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。公 訴人認被告涉有此部分之犯行，無非以徐躍之供述及在徐躍車內扣得十五‧一四 公克之海洛因與九十年九月十一日自被告丙○○住處扣得海洛因一百五十三公克 ，資為論據。惟訊之被告丙○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱不認識徐躍且九十 年九月十一日所扣得之物並非海洛因等語。經查證人徐躍在警偵訊中指認被告丙 ○○為九十年八月九日在民生路郵局將海洛因放在其車內之人之供詞，與事實有 出入，而不足採（詳下被告丙○○被訴販賣第二級毒品無罪部分之敘述），該日 與徐躍交易之人並非被告丙○○而是另有他人。而當日所扣得之九包粉末，經送 鑑定結果，僅其中標示為Ｈ（＋）之三包驗出海洛因成分，合計淨重二‧六四公 克，標示為Ｈ（一）之六包合計淨重一四四‧九○公克，並未檢出任何毒品成分 ，此有法務部調查局電腦條碼為000000000之00000000號鑑定 通知書一紙在卷可稽，故九十年九月十一日在被告丙○○處所扣得之海洛因僅有 三小包合計淨重二‧六四公克，被告丙○○本身有施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命之惡習，並因此經原審於九十一年三月二十八日以九十年度訴字 第二○五五號判處應執行有期徒刑一年四月確定，有其前案紀錄表可稽，本案所 扣得之海洛因數量不多，堪認該三小包海洛因係供被告個人施用無誤，尚無積極 證據證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，公訴人認此部分與起訴經判決被 告丙○○轉讓第一級毒品未遂部分（甲○○之不詳年籍成年友人部分）具有連續 犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。三、公訴意旨略以㈠被告丙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年 八月九日上午攜帶第二級毒品安非他命二‧八公克及電子秤一台、分裝袋三小包 至桃園縣桃園市○○路郵局附近，販賣二‧八公克售價新台幣三千元之安非他命 與徐躍後，下車購買飲料時將海洛因放在徐躍駕駛之ＫＬ─７１５９號自小客車 內，因員警發覺徐躍駕駛之上開自小客車牌照有異趨前盤查，徐躍見狀駕車衝撞 逃離現場，經員警逮捕後在徐躍車內起出丙○○所有之上開物品，因認被告丙○ ○涉嫌犯販賣第二級毒品罪嫌云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按被告之自白非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據；被告之自白不得作為有罪判決之為一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第一百五十四條、第一百五十六條第一項、第二項、第三百零一條第一項分 別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法 院三十年上字第八一六號亦著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接
證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證 明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院三十二年上 字第六七號判例意旨參照）。本件公訴人認被告丙○○涉犯販賣第二級毒品安非 他命罪嫌，無非以證人徐躍在警偵訊中之指述及自徐躍車內扣得安非他命，資為 論據。惟訊之被告丙○○堅決否認涉有上開犯行，丙○○辯稱不認識徐躍，絕無 販賣安非他命予徐躍，伊僅有施用海洛因、安非他命絕無販賣等語；經查證人徐 躍於原審證稱九十年八月九日在桃園市○○路郵局係向年約三十餘歲綽號「阿柱 」者購買二千元之安非他命，並不知道「阿柱」全名為何等語。經與被告丙○○ 當面對質結果，則稱從未見過本案被告丙○○，伊是向年約三十餘歲綽號阿柱者 購買安非他命，九十年八月九日在舊遠東碰到「阿柱」，要跟「阿柱」買安非他 命，「阿柱」要伊到民生路郵局前等候，「阿柱」抵達後坐進車內東西尚未給， 伊就拿二千元放在手剎車附近，阿柱稱要下車買涼水，才一、二分鐘就有便衣警 察出現等語。經原審訊問何以在九十年八月二十二日指認丙○○，其供稱當時是 向員警說「阿柱」，當時人在醫院內，警察告知「阿柱」就是此人，伊就簽名等 語。查證人徐躍於九十年八月九日遭警盤查後駕車衝撞警車，致受傷住院，其九 十年八月十八日之警訊筆錄係員警前往桃園醫院製作，此有警訊筆錄、桃園縣警 察局桃園分局解送人犯報告書在卷可稽，雖證人徐躍在九十年八月十八日警訊中 供稱販賣海洛因給伊者為丙○○，當日打算向丙○○購買三千元之海洛因但尚未 成交，丙○○就說要買飲料先行下車不久即遭警方敲車窗，因自己剛出獄車上又 有毒品所以立即駕車逃逸等語，並指認丙○○之口卡為當日出售毒品之人，惟該 口卡上丙○○之相片係黑白影印，影像並非十分清晰且與被告丙○○現今之模樣 有一段距離。僅憑證人徐躍在病中就被告丙○○黑白影印口卡指認，遽認被告丙 ○○即為販賣毒品之「阿柱」，尚嫌不足，又證人徐躍關於向阿柱購買何種毒品 ，係海洛因或安非他命，是否成交，金額為二千元或三千元，其在歷次之供述與 原審訊問中之供述無一相合，其在九十年八月二十二日檢察官內勤偵訊中供稱海 洛因是丙○○來車上剛賣給伊，見警察來丙○○就跑了等語；在檢察官九十一年 八月八日偵訊中供稱在舊遠東遊樂場認識「阿柱」，丙○○當時要上車見友人拉 車門就跑掉，東西就留在伊車上，電子秤分裝袋都是「阿柱」的，伊是買二‧八 公克之安非他命不是海洛因，錢已經給丙○○，丙○○也將毒品給伊等語。可見 證人徐躍驟然遭警查獲，其慌張脫罪之情溢於言表，其在警訊中指認被告丙○○ 之過程有上開瑕疵，且在與被告丙○○當庭對質後，已經確定阿柱非被告丙○○ ，檢察官執以被告丙○○販賣第二級毒品安非他命之唯一證據已不足採，又無積 極之事證足資證明證人徐躍所述與事實相符，或在車上查扣之毒品確係被告丙○ ○所有，是此部分揆諸前揭最高法院判例之要旨，自應為無罪之諭知。五、原審審理結果，認被告甲○○、丙○○罪證明確，適用刑事訴訟法第三百條，毒 品危害防制條例第八條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前 段、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第四十七條之規定，並審酌被 告丙○○、甲○○之前科、素行、轉讓之次數、數量、犯罪所生危害與犯後態度 等一切情狀，認被告丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，
摻有海洛因之白粉壹袋淨重零點伍零公克（包裝重○‧二○公克）沒收銷燬之。 其餘被訴部分均無罪。被告甲○○共同轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑 捌月，摻有海洛因之白粉壹袋淨重零點伍零公克（包裝重○‧二○公克）沒收銷 燬之。經核並無違誤，公訴人就此部分之上訴認被告甲○○、丙○○有販賣之行 為為無理由，應予駁回，被告甲○○空言上訴否認有前揭之犯行，為無理由，應 予駁回，原審就被告乙○○部分認事證不足而為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人 就此部分之上訴為有理由，應由本院就此部分撤改判，爰審酌被告乙○○之前科 、素行、販賣之數量、犯罪所生危害與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，扣案之海洛因貳包（合計淨重壹點玖肆公克）依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段沒收銷燬之，其包裝重零點肆肆公克依同條例第十九條第一項沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 劉 壽 嵩
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。