臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二八八三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡宏修律師
右上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院，九十一年度訴字第五七
三號，中華民國九十二年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署八十九年度偵緝字第七五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣鄧鴻基、徐啟富、羅金生自民國八十一年十月間起，為在桃園縣平鎮市、中壢 市等地經營電動玩具店之業者，而於八十一年十二月三日，其等所合夥開設之中 美、帝王、復華三家大型遊樂賭場，為臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園 地檢署）三位檢察官率警分別查獲，賭場人頭廖昭順、經理彭明雄、屋主王年加 等人均遭羈押，並擴大追查幕後股東（下稱上開賭博案件），鄧鴻基等人聞訊因 懼遭查獲而煩憂不已，為此，八十二年初某日，鄧鴻基即請託友人謝冬增所熟識 某大學法律系畢業多年之退休教員黎燎（經判處有期徒刑一年六月確定）幫忙， 並將上開賭博案件案情告知，黎燎應允後即於數日後某日晚間，在桃園縣平鎮市 港口餐廳，引介許學洪（經判處有期徒刑一年六月確定）與鄧鴻基認識，許學洪 當場除允諾代為設法外，並告以其宗親乙○○與檢察官熟識，透過其活動應可擺 平此事，不久，許學洪再將此事轉託乙○○幫忙。乙○○聞訊，復因前經友人介 紹而結識在桃園地檢署服務之檢察官羅美棋，是認有機可趁，竟起意假藉得承辦 檢察官同意，可擺平官司之名，欲利用其所知一般發動偵查程序及檢察官偵辦案 件之方法，以取信鄧鴻基等人，進而詐取財物，並透過許學洪與黎燎三人達成詐 欺犯意之聯絡。乙○○、許學洪、黎燎共同意圖為自己不法之所有，先推由乙○ ○撰寫不實之匿名檢舉函一封並署名「中壢市民」，略謂：「羅檢察官：中壢市 ○○路一二八號經營大型電動玩具店，警察都不取締，請派外縣市警來查云云」 ，於八十二年四月十二日自桃園縣中壢市投寄桃園地檢署指名羅檢察官美棋收受 ，羅美棋收到該函後，即據之自動檢舉簽分桃園地檢署八十二年度他字第二六八 號賭博案件，並定同年四月二十四日下午三時派車前往現場搜索，而乙○○因平 日有在桃園地檢署出入之習慣，知悉檢察官排定出差派車之過程，遂於寄發上開 檢舉函後多次趁人未注意之際進入桃園地檢署司機休息室探查，並據該休息室內 白板上所登記出差之股別、大略地點等資料，測知羅美棋即將出差前往前述檢舉 地點執行搜索，因此，乙○○偽以已進行活動，而與承辦之薛維平檢察官講好， 不辦此案，並由其他檢察官接辦本案，惟新接手承辦之檢察官須到現場實施「複 檢」，請業者安排當時已交保在外之人頭廖昭順到場配合應訊，翻異前供承擔罪 責，幕後股東即可脫身等詞，輾轉透過與其具有犯意聯絡之許學洪、黎燎等將上 情通知鄧鴻基等業者，並開價擺平官司之活動費用為新臺幣（下同）一百五十萬 元。嗣於八十二年四月二十四日當天羅美棋因臨時有事，無法按原定時間前往， 而乙○○因未能事前預料並及時通知改期一事，致使鄧鴻基等人久候未至，以為
有變，乃詢問黎燎，黎燎即輾轉透過許學洪了解原因，乙○○得知上情後，翌日 即再行前往桃園地檢署司機室探查異動時間，獲知羅檢察官改二日後即同月二十 六日同一時間前往，並再將此訊息透過黎燎、許學洪轉知鄧鴻基等人，屆時，因 羅美棋帶同書記官乘坐桃園地檢署公務車前去現場實施搜索，並對在場之廖昭順 就上開檢舉函內容予以訊問，且於製作訊問筆錄完畢後，當場諭知改定同月二十 八日上午九時至桃園地檢署報到，同時請廖昭順再帶同案其他被告到庭，鄧鴻基 等三人見狀即相信許學洪、黎燎所言非虛，而陷於錯誤，誤以為黎燎、許學洪等 人確有辦法擺平官司，遂應和要求，在五日內以變賣資產及借錢方式，三人共籌 措活動費一百五十萬元，並由鄧鴻基於上開實施複檢日即八十二年四月二十六日 後一星期內之某日晚間，由友人謝冬增陪同將該活動費用一百五十萬元送至黎燎 出交給黎燎，復自行從中拿取三十萬元，黎燎、許學洪再一同將所剩現金五十萬 元送至桃園縣中壢市○○街三十一巷三十六號泰安診所但未遇乙○○，隔日許學 洪方獨自另與乙○○相約在乙○○老家見面將錢轉交予乙○○。惟上開賭博案件 經原審法院第一審判決結果，鄧鴻基、羅金生、徐啟富仍各被判處有期徒刑十月 （臺灣桃園地方法院八十二年度易字第二一九七號），乙○○等三人見此事恐生 枝節，乃由黎燎出面告知鄧鴻基等人，俟二審再行活動，在高院更有辦法活動擺 平云云，以期暫時拖延，同時為取信鄧鴻基等人顯示已極力進行，並應鄧鴻基等 欲委任辯護人之要求，介紹當時已自桃園地檢署卸職轉任律師之羅美棋擔任鄧鴻 基等三人所涉上開賭博案件之第二審辯護人，為其等撰寫上訴理由狀，惟上開賭 博案件經本院第二審仍判決上訴駁回（本院八十二年度上易字第六六一六號）， 判決後，許學洪等惟恐事發，即向鄧鴻基飾詞解釋二審無法活動之原因，鄧鴻基 等因親見黎燎等前後均積極介入幫忙，猶信以為確因二審活動不成所致，而僅要 求退款，並未張揚，乙○○等遂將上開詐得之一百五十萬元陸續退還予鄧鴻基等 人。嗣因原審法院於前揭八十二年度易字第二一九七號鄧鴻基等賭博案件審理中 ，認為廖昭順另涉有賭博罪嫌，並於該案判決中敘明，後經桃園地檢署執行檢察 官於執行該案時，據此簽分廖昭順賭博一案（八十三年度偵字第五二八三號）， 而於偵查中調閱全卷，發現有異，經訊問廖昭順及在監執行之鄧鴻基、羅金生、 徐啟富等相關被告加以追查，始循線查獲上情。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承有受許學洪之託幫忙處理鄧鴻基、羅金生、徐啟富涉嫌賭 博一案，其先寫檢舉函，再至地檢署司機室看出勤表探知檢察官何時出差至檢舉 信函所述地點調查後，告知許學洪由許學洪轉告鄧鴻基責由廖昭順到場配合應訊 ，嗣後並收受五十萬元，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊出於個人意思寫檢 舉函，目的是希望讓案子快點結案，別無他意，且從頭至尾均未與鄧鴻基等人碰 過面，至於收受五十萬元係鄧鴻基等人交付請律師的費用並非活動費，事後退錢 乃因未能幫鄧鴻基等人脫免牢獄之災云云。經查： （一）右揭被告乙○○與共犯許學洪、黎燎共同謀議以假藉得承辦檢察官同意， 可擺平官司之名，詐取財物，並以安排「複檢」之方式使鄧鴻基等人陷於 錯誤，而交付上開活動費用一百五十萬元之事實迭據證人廖昭順、鄧鴻基
、羅金生、徐啟富、彭明雄於偵查及原審調查程序中證述明確（見原法院 八十三訴字第一四０五號案卷（下同）八十三年九月十七日、八十三年十 二月十日、八十四年十二月二十八日訊問筆錄），且經證人謝冬增於原審 院調查程序中結證稱：伊是黎燎之好友，於八十二年初，鄧鴻基要伊去找 黎燎問法律問題，當時因許學洪在場，許學洪說他有辦法走後門，過二天 ，許學洪叫伊約鄧鴻基見面，．．伊知道「複檢」之事，是黎燎告訴伊檢 察官要複檢之事，伊才通知鄧鴻基，後來伊與鄧鴻基有把一百五十萬元交 給黎燎等語屬實在卷（見原審八十三年十一月十九日訊問筆錄），此外， 並有上開檢舉函影本附卷足證（附於八十二年度他字第二六八號影卷第二 頁）。
（二）又被告乙○○亦於原審調查程序中及本院審理中就上開檢舉函為伊本人所 書寫及伊自被告許學洪處取得五十萬元等情不諱，而上開檢舉函經公訴人 函請中央警官學校就該檢舉函之字跡與搜索扣得之乙○○於七十四年份桌 曆內之筆跡予以鑑定比對，鑑定結果：乙○○之筆跡（七十四年份之桌曆 內）與檢舉函之字跡為同一人所寫，有中央警官學校以八十四年十月五日 （８４）校科字第八四三五四三號函函送之筆跡鑑定書乙份附卷可稽（附 於原審編號二卷第一九六頁）。
（三）再據被害人鄧鴻基於偵查中證稱：（問：當初黎老師如何告訴你們一百五 十萬元的事？）他說官司可以打下來，且已與薛檢察官講好，已不辦此事 ，換別人接辦，新辦檢察官要來複檢，黎老師與我們約好時間，約好那天 ，檢察官沒有來，隔二天通知我說叫負責人到現場做筆錄，我叫廖昭順過 去，廖昭順就過去，複檢時，我們在電玩店附近等複檢結果，複檢完，我 們載廖昭順回去，我們才相信黎老師他們可能有辦法可以活動過關，黎老 師叫我準備一百五十萬元，替我們擺平官司，我在他講的期限最後最後一 天湊錢給他；（問：當初為何送一百五十萬元？）因為黎燎他們說檢察官 要來複檢，後來檢察官真的來複檢，我才相信他們有辦法；（問：你是複 檢前或後送錢給黎燎？）複檢後，黎燎說官司要擺平要一百五十萬元，要 我四、五天內籌齊交給他，我把復華店賣掉，又先向鍾先生借了一百萬元 湊一百五十萬元給黎燎等語（見八十三年偵字第七七五一號偵查卷第三一 頁反面及八十三年度偵字七二七一號偵查卷第一一九頁反面、第一七八頁 反面），可知鄧鴻基交付一百五十萬元之動機係誤認為被告乙○○與共犯 黎燎、許學洪等確有辦法擺平上開賭博案件官司而交付，並非支應律師之 費用。且若謂被告乙○○收受之五十萬元果係請律師的費用，則基於前述 被告乙○○先杜撰檢舉信函，繼二度前往地檢署司機室查探檢察官出差時 間，再囑被害人鄧鴻基屆時派人至現場配合應訊等如此熱情積極襄助一情 ，其理當於收受該五十萬元，盡力為被害人委請高明律師進行辯護，方符 事理，然鄧鴻基等人之刑事官司於第一審審理，不唯無律師為渠等辯護， 且據被告乙○○自陳其於收受五十萬元即未再與許學洪聯繫，許學洪亦稱 其交付五十萬元後亦未再主動詢問乙○○是否有找到律師，甚者另依證人 鄧鴻基等人所為之證詞（見八十三年度偵字第七二七一號偵查卷第一一○
頁及原審八十三年九月十七日訊問筆錄），又可知被告乙○○於第二審介 紹被告羅美棋為其等之辯護人時，仍向鄧鴻基等人收取六萬元以為律師費 ，則其既自許學洪處取得五十萬元欲替鄧鴻基等人委託律師打官司，而之 前於第一審時並無任何律師費之花用，何以須再向鄧鴻基等人收取該律師 費交付予羅美棋，凡此在在與常情相左，益徵該被害人等交付之一百五十 萬元，明顯非請律師之費用。
（四）承上述，被告乙○○與共犯許學洪就本案於事前謀議，再透過許學洪與黎 燎達成犯意聯絡，並先推由乙○○以上開檢舉函促使檢察官發動偵查，且 利用偵查案件之程序，偽稱安排「複檢」之事，再輾轉經由許學洪、黎燎 通知鄧鴻基等人，以取信鄧鴻基等人，復由黎燎出面收受鄧鴻基等人所交 付之上開活動費用，且被告乙○○與許學洪、黎燎三人就上開款項亦朋分 取得，詳如前述，從而，足證被告乙○○與共犯黎燎、許學洪就上開詐欺 取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
（五）共犯黎燎雖辯稱：許學洪找乙○○幫忙時，並未將係受伊請託之事告知許 時孟，所以乙○○並不知原始請託人是伊，則伊與乙○○無從產生所謂的 共同犯意，且伊不知有檢舉函，所謂「複檢」事件，伊均只是轉達，而伊 對於乙○○、許學洪究竟要用何種方式擺平官司，完全沒有概念，只是聽 命行事云云，然黎燎於偵查中既供稱：（問：許學洪說何人有辦法？）他 說他有個姪子乙○○可去活動擺平官司；（問：當時何人來通知你檢察官 要來複檢？）我印象中是許學洪來我家，要我打電話給鄧鴻基之朋友謝冬 增說檢察官要來複檢，請負責人來現場。後來鄧鴻基告訴謝冬增轉告我說 檢察官沒有來，我去問許學洪，許學洪說要問乙○○，後來許學洪沒說原 因，並說再延二天，再來複檢，我就再通知謝冬增轉告鄧鴻基等語（見八 十三年度偵字第七七五一號偵查卷第三七頁及八十三年度偵字第七二七一 號偵查卷第一一八頁），並核與許學洪於原審調查程序中所供稱：伊確實 有告訴黎燎檢察官那一天要來檢查，但之後黎燎問伊為何檢察官沒有來， 伊告訴他伊不知道，後來乙○○告訴伊過二天檢察官會來複檢，伊再轉告 黎燎等語相符（見原審八十五年十一月十一日訊問筆錄），抑且，黎燎亦 於原審調查程序中陳稱：（問：與許學洪何時談一百五十萬元之事？）在 複檢前後，在我家中談的，只有我與許學洪在，許學洪要我轉達謝冬增有 三條件，一、不起訴；二、如起訴，地院判罰金或緩刑；三、如地院無法 判罰金、緩刑，要在高院判罰金或緩刑，否則一百五十萬元要退回等語（ 見原審八十三年九月十七日訊問筆錄），足徵黎燎就許學洪與乙○○間之 聯絡內容及情形知之甚詳，且負責再將訊息轉達予鄧鴻基等人，而數人共 同意思之聯絡，不以直接發生者為限，亦可經由中間人之聯繫而達成（最 高法院七十七年臺上字第二一三五號判例參照），因之，許學洪以自己共 同犯罪之意思，與乙○○事先同謀，而黎燎既係經由許學洪之聯繫而參與 本件犯罪，雖與被告乙○○間並未有直接共同犯意之聯絡，亦無礙其與許 學洪及乙○○間共同意思聯絡之達成。另依黎燎於偵查中所供：伊係東吳 大學法律系畢業，而於擔任立委秘書期間，負責民刑事訴訟及有關律師團
業務的工作（見八十三年度偵第七二七一號偵查卷第三三頁反面、第三四 頁正面），堪認其對一般刑事案件之偵查程序應多有所知，況若其係出於 幫忙好友謝冬增之意而參與此事，對許學洪所轉達之事項是否合於法律規 定，或是否與一般偵查案件之程序有異，衡常黎燎定當加以了解，以免發 生使其友受騙之情，然於上述案發過程中，黎燎非但自始心未生疑亦未多 加追問細節，甚從中取得七十萬元之款項，益顯黎燎就許學洪與乙○○上 開共謀詐財之犯行無法諉為不知，是其稱無犯意聯絡不足採信。 （六）證人鄧鴻基於偵查中證稱：伊當初與黎燎、許學洪等在港口餐廳吃飯，黎 燎向伊介紹許先生（即指許學洪），他說這不是大案子，可以解決；黎老 師說他朋友許先生有辦法擺平案子，許先生說這個案子不會有什麼事等語 （見八十三年度偵字第七二七一號偵查卷第六四頁、第三九頁反面），另 黎燎於原審調查程序中亦供稱：（問：與許學洪何時談一百五十萬元之事 ？）在複檢前後，在我家中談的，只有我與許學洪在，許學洪要我轉達謝 冬增有三條件，一、不起訴；二、如起訴，地院判罰金或緩刑；三、如地 院無法判罰金、緩刑，要在高院判罰金或緩刑，否則一百五十萬元要退回 等語（見本院八十三年九月十七日訊問筆錄），據上，許學洪上開所辯伊 以為一百五十萬元是替當事人請律師之費用，伊不知乙○○到底如何運用 該筆錢，伊只是代為轉達乙○○所交代之事云云，顯與事實有間，無從憑 信。
（七）被告辯護人聲請傳訊之證人甲○○、丙○○固均於本院審理時到庭結稱受 許學洪之託，至大陸時向被告表示要被告慢一點回台灣，等許學洪事情辦 好再回台灣等情，然彼二人之證言，核與被告是否詐欺無關，且不能證明 許學洪欲嫁罪於被告，並不能為被告有利之認定，又被告辯護人另聲請傳 喚證人即被害人鄧鴻基、徐啟富、羅金生證明被告未曾與被害人謀面，自 不可能對被害人施用詐術獲取不法利益，及聲請傳喚證人廖昭順證明被告 從未與廖昭順謀面，亦未與其談論有關鄧鴻基等涉嫌賭博罪之官司問題， 惟查本件詐欺案係被害人鄧鴻基透過共犯黎燎，再由黎燎轉介共犯許學洪 與被害人認識，由許學洪應允設法解決後，再由許學洪將情告知被告，因 被告認識原在桃園地署服務之檢察官羅美棋，認有機可乘，始萌生詐欺之 犯意，被告辯護人聲請傳喚之上開證人在原審偵審中從未言及與被告謀過 面，然參與被告為取信於被害人，親自撰寫檢舉函予桃園地檢署檢察官羅 美棋，使其主動檢舉偵查，並先後二次排定實施現場搜索時間，被告先後 二次至桃園地署司機休息室刺探檢察官出差時程表，再透過許學洪、黎燎 轉知予被害人鄧鴻基等人，致被害人深信許學洪、黎燎有辦法擺平其官司 而交付一百五十萬元予黎燎、許學洪，許學洪再將其中五十萬元交予不知 情之被告之子轉交予被告等情觀之，雖直接向被害人施詐者為共犯黎燎、 許學洪二人，然在詐欺過程當中為取信被害人，使被害人得予交付款項其 手段悉由被告策劃為之，則依上開理由（四）所述，被告仍為詐欺之共同 正犯，並不以與被害人謀面為必要，是被告聲請上開四位證人並不能為被 告有利之認定，自無傳訊之必要，併此敘明。
（八）綜上所述，被告乙○○與共犯黎燎、許學洪所辯顯係事後卸責之詞，委無 足取。本案事證明確，被告乙○○之犯行足可認定，應依法論科。二、核被告乙○○與共犯黎燎、許學洪以前述詐術，使被害人鄧鴻基、徐啟富、羅金 生陷於錯誤，而交付其等所有上開財物之所為，均係犯刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告乙○○與共犯黎燎、許學洪上開所為均係犯 貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，然其三人並 無公務員身份，而公訴人所據以論斷與其等有共犯關係之被告羅美棋（犯罪時係 檢察官，為依據法令從事公務人員）共犯上開罪名部分，亦無證據證明（詳如後 述），則被告乙○○開所為自無從依貪污治罪條例第三條規定，論以上開利用職 務上之機會詐取財物罪名，是起訴法條容有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法 變更起訴法條。又被告乙○○與共犯黎燎、許學洪就上開犯行有犯意之聯絡，行 為之分擔，均為共同正犯。再被告乙○○與共犯黎燎、許學洪以一詐欺行為使被 害人鄧鴻基等三人，陷於錯誤而交付其等所有之財物，侵害被害人鄧鴻基等三人 之財產法益，係一行為觸犯數詐欺取財罪名，屬同種想像競合犯，應從一重處斷 ，公訴意旨就此漏未論及，亦有未合。另被告乙○○等人雖事後將上開詐得之款 項全數退還予被害人，然詐欺取財罪在性質上既屬即成犯，則被告乙○○在詐得 上開款項時即已成立犯罪，其等事後返還詐得款項之行為，並無礙其等已成立之 上開犯行，附此敘明。
三、公訴意旨另以：共犯羅美棋原係桃園地檢署檢察官，為依據法令從事公務之人員 ，與被告乙○○熟識。緣民國八十一年十二月三日，桃園縣中壢市電動玩具業者 鄧鴻基、徐啟富、羅金生等所合夥開設之中美、帝王、復華三家大型遊樂賭場， 為桃園地檢署三位檢察官率警分別查獲，賭場人頭廖昭順、經理彭明雄、屋主王 年加等人均遭羈押，並擴大追查幕後股東，鄧鴻基等人聞訊因懼遭查獲而煩憂不 已。八十二年初，鄧鴻基託請友人謝冬增所熟識某大學法律系畢業多年之退休教 員黎燎幫忙，並將案情告知，黎燎應允後即於某日晚間，在平鎮市港口餐廳，引 介許學洪與鄧鴻基認識，許學洪當場除允諾代為設法外，並告以其宗親被告乙○ ○與檢察官熟識，透過其活動應可擺平此事。不久許學洪再將此事轉託被告乙○ ○幫忙，乙○○即與羅美棋接洽商量，而羅美棋明知該案件非其偵辦，竟起意利 用其檢察官職務上之機會，設法為鄧鴻基等幕後股東脫罪，藉此牟利詐取財物， 乃與其等基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，一方面撰寫不實之匿名 檢舉函一封，寄至桃園地檢署指名羅美棋收受，函謂：中壢市○○路一二八號經 營大型電動玩具店，無人取締，請羅檢察官派警來查云云（實際上該店遭查獲後 ，已停業多月），羅美棋收到該函後，據此自動檢舉簽分桃園地檢署八十二年度 他字第二六八號賭博案件，另一方面則由乙○○以：已活動羅檢察官首肯接辦本 案，惟羅檢察官須到現場實施「複檢」，請業者安排當時已交保在外之人頭廖昭 順到場配合應訊，翻異前供承擔罪責，幕後股東即可脫身等詞，輾轉透過與其具 犯意聯絡之被告許學洪、黎燎將上情通知鄧鴻基等業者，並開價擺平官司之活動 費用需一百五十萬元。嗣於八十二年四月二十六日下午，羅美棋果依約帶同書記 官乘坐桃園地檢署公務車前來實施「搜索」，使鄧鴻基等誤信被告乙○○、許學 洪、黎燎所言非虛，誤以為羅美棋檢察官確有辦法擺平官司，不日內變賣資產及
借錢方式籌措活動費一百五十萬元，於某日晚間由友人謝冬增陪同送至被告黎燎 壢市○○街三十一巷三十六號泰安診所，交由乙○○之兒子許明昇代轉予乙○○ ，再轉送予被告羅美棋。嗣一審結果，鄧鴻基、羅金生、徐啟富仍被判處有期徒 刑十月（臺灣桃園地方法院八十二年度易字第二一九七號），經上訴後不久羅美 棋自桃園地檢署卸職轉任律師，透過乙○○囑黎燎轉告鄧鴻基等人可委任其為辯 護人。惟二審仍判決上訴駁回，被告乙○○與羅美棋恐事跡敗露，遂將詐得之一 百五十萬元連同前述辦理上訴之三枚私章退還予鄧鴻基，認被告係犯貪污治罪條 例第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非以共犯許學洪、黎燎自白 與證人鄧鴻基、羅金生、徐啟富證述情節相符，以及被告經測謊結果就「賄款未 交付羅美琪」一題，呈情緒波動反應，研判有說謊為論據，經查： （一）證人鄧鴻基、羅金生、徐啟富、廖昭順、彭明雄雖於偵查中就被告乙○○ 共犯許學洪、黎燎等以假藉得承辦檢察官同意，可擺平官司之名，詐取財 物，並以安排「複檢」之方式使鄧鴻基等人陷於錯誤，而交付上開活動費 用一百五十萬元等情證述明確在卷，然為上開賭博案件負責與被告黎燎接 洽之證人鄧鴻基於原審調查程序中證述：（問：知否你的錢用至何處？） 不知道；（問：事前知道是羅美棋辦的複檢否？）我是在高院開庭前才知 ；（問：謝冬增與黎燎有無告知如何活動？）沒有說等語（見原審八十三 年九月十七日訊問筆錄），證人羅金生並於原審調查程序中證稱：伊不認 識羅美棋，係與乙○○去律師事務所，見到羅美棋後，乙○○（筆錄誤植 為許學洪）才告訴伊他即是複檢之檢察官等語（見同上訊問筆錄），再參 以證人羅金生於偵查中證稱：（問：乙○○那天載你去事務所，車上有無 說什麼？）他問我電動開多久，出事為何三家，並說他是養魚的，當初我 一直以為是黎老師（指黎燎）替我們辦事，我不知後面有許先生，所以也 沒有問他太多等語（見八十三年度偵字第七二七一號偵查卷第一五二頁） ，堪認證人鄧鴻基等因上開賭博案件請託黎燎、許學洪代為處理擺平官司 ，並配合進行前述「複檢」之事，且於事後交付上開款項一百五十萬元， 均係按照黎燎、許學洪之指示為之，至黎燎、許學洪究係與何人聯絡？找 何人幫忙？如何擺平？其等實皆無所悉，因之，鄧鴻基、羅金生、徐啟富 、廖昭順、彭明雄於偵查中所為相關受詐騙過程之證詞均不足據以證明羅 美棋確有參與其等所請託黎燎、許學洪之事，甚或羅美棋與黎燎等就上開 詐欺取財犯行有何犯意聯絡、行為分擔。
（二）按共同被告所為不利益於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據， 但其陳述須無瑕疵可指，且該陳述有無疑竇，能否採信，法院應依刑事訴 訟法第二百七十條第二項之規定，於職權範圍內，調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符（最高法院二十年上字第一八七五號、三十一年上 字第二四二三號、四十六年臺上字第四一九號判例意旨參照）。本件共同 被告黎燎雖於偵查中自白：「許學洪對謝冬增說我的朋友（指乙○○）拜 託了羅檢察官把中美案從薛檢察官手裏接過來由他承辦，不過必須複檢」 ；「據許學洪說，由乙○○得知，羅檢察官要接辦中美案，才能有機會把 羅金生、鄧鴻基、徐啟富三人為不起訴處分，要接辦，所以要複檢」等節
（詳參八十三年度偵字第七二七一號第一五五、一八二頁黎燎所具的自白 書），然黎燎與羅美棋於案發前並不相識亦未曾謀面一情，迭經其二人供 述在卷，而黎燎上開所供關於羅美棋接辦中美案部分內容性質上應屬傳聞 ，再佐以證人謝冬增於原審調查程序中證稱：（問：許學洪有無告訴你如 何擺平官司？）許學洪只是說拿錢要擺平官司，至於如何擺平我不知道； （問：當時檢察官複檢是何人通知你的？）是黎燎告訴我，檢察官要複檢 之事，我才通知鄧鴻基，至於檢察官為何要複檢，我也不知道等語（見原 審八十三年十一月十九日訊問筆錄），是認黎燎於偵查中所為之上開自白 尚非與事實相符，顯有瑕疵，參諸前述最高法院判例意旨，自不得資為共 同被告羅美棋犯罪之證據甚明。
（三）再者，上開關於中美路部分檢舉函之筆跡，公訴人初步勘驗認為與羅美棋 所寫字跡相似，疑為同一人所寫，再經送鑑定結果，亦認定該筆跡與羅美 棋之筆跡慣性特徵相符，此有桃園地檢署檢察官勘驗筆錄、憲兵司令部刑 事支援中心八十三年六月二十日（八三）鑑驗字第三七六二號鑑驗通知書 及鑑析報告附卷足憑（附於八十三年度偵字第五二八三號偵查卷第七四、 一七三頁），然上開二封檢舉函（即包括中美路及環北路）嗣經本院先後 函請中央警官學校、內政部警政署刑事警察局為筆跡鑑定之鑑定結果均認 為：八十二年他字第二六八號卷第二頁之檢舉函與八十二年度他字第五二 ○號卷第三頁之檢舉函上字跡相符；前述檢舉函上之字跡與羅美棋書寫字 跡不相符，有中央警官學校以八十四年二月二十日（８４）校密字第八三 ○六一號函函送之筆跡鑑定書、內政部警政署刑事警察局八十四年五月三 十一日刑鑑字第六六三二六號鑑驗通知書各乙份附卷可稽（附於原審編號 二卷第三、九五頁），另上開各該鑑定機關之鑑定證人林文貴（中央警官 學校）、張雲芝（內政部警政署刑事警察局）、馬少堯（憲兵司令部刑事 支援中心）亦於原審調查程序中分別就其等各別所屬鑑定機關於本案鑑定 筆跡時所採取之鑑定方式及過程等情證述甚詳（見原審八十四年八月二十 二日訊問筆錄），且內政部警政署刑事警察局就該局辦理上開羅美棋筆跡 鑑定案之作業流程復以該局八十四年八月二十八日（８４）刑鑑字第四二 五八三號函來函到院說明（附於同上原審卷第一六九頁），而參諸上開鑑 定證人於原審調查程序中所證述相關其等之訓練背景、鑑定經驗：（問： 從事筆跡鑑定工作多久？何時開始學習筆跡鑑定工作？）林文貴答：連續 十六年，自大學就開始學習鑑定筆跡；張雲芝答：在中央警官學校六年， 自大學就開始學習，平均每月鑑定十五至二十件；馬少堯答：六年多，我 是中正理工學院畢業，化工系，我是在憲兵單位才學習鑑定，是由前人學 習帶出來的，平均一個月鑑定七件等語，堪認以上開中央警官學校、內政 部警政署刑事警察局鑑定人之鑑定能力較具專業，鑑定經驗亦為資深，是 以該二鑑定機關所作之鑑定結果應為可採。而上開檢舉函經公訴人函請中 央警官學校就該檢舉函之字跡與搜索扣得之乙○○於七十四年份桌曆內之 筆跡予以鑑定比對，鑑定結果：乙○○之筆跡（七十四年份之桌曆內）與 檢舉函之字跡為同一人所寫，有中央警官學校以八十四年十月五日（８４
）校科字第八四三五四三號函函送之筆跡鑑定書乙份附卷足參（附於原審 編號二卷第一九六頁），且被告乙○○於原審調查程序中並就上開二封檢 舉函均為伊所書寫一節坦認不諱，據上，公訴意旨指述共犯羅美棋自撰前 揭檢舉函，再藉職務之便，以之簽分案件遂行詐騙等情，洵失所據。 （四）又共犯羅美棋自始堅決否認有自被告乙○○處收受任何相關上開活動費用 之款項一情，本件犯罪過程中，黎燎自鄧鴻基等人處取得上開一百五十萬 元後，即由黎燎、許學洪與乙○○朋分該款項等情，既經黎燎、許學洪供 述、被告乙○○供述在卷，詳如前述，而就羅美棋究係以何方法取得款項 及取得多少款項部分，公訴意旨僅論述黎燎收款後以電話聯絡被告許學洪 前來，二人再將現金送至桃園縣中壢市○○街三十一巷三十六號泰安診所 ，交由乙○○之兒子許明昇代轉予乙○○，再轉送予被告羅美棋等語，至 羅美棋如何取得？數額如何？等細節部分，均付之闕如，亦未提供任何證 據方式予本院查證，嗣經原審調閱羅美棋名下「世華聯合商業銀行台北分 行」、「中國國際商業銀行桃園分行」、「台北市第三信用合作社」等銀 行之存款明細往來資料（附於原審編號一卷第一九八、二二二、二六○頁 ），復查無可疑資金往來之相關證據可佐上情，則羅美棋確因上開賭博案 件而自被告乙○○處取得上開活動費用一節無法遽以認定，基此，縱羅美 棋與被告乙○○為過從甚密之好友，然羅美棋當時為在職之檢察官，其既 未從中取得任何款項利益，衡常其已無從中刻意協助被告乙○○，而擔負 違法犯紀風險之動機可言，況公訴意旨係指述被告羅美棋明知該案件非其 偵辦，竟起意利用其檢察官職務上之機會，設法為鄧鴻基等幕後股東脫罪 ，藉此牟利詐取財物等節，稽之，益顯不足認為有據。 （五）羅美棋就伊受鄧鴻基、羅金生、徐啟富之委任擔任其等所涉上開賭博案件 之二審辯護人一情固供稱在卷，然證人鄧鴻基、徐啟富、羅金生分別於偵 查中證稱：（問鄧鴻基：送錢之後？）‧‧‧後來地院判十個月，我看了 判決很生氣，怎麼每個人都判十個月，我又去找那朋友（指黎燎），他說 地院沒弄好沒關係，高院再活動，他朋友高院更有辦法，‧‧後來我跟他 說是否把卷調出來看一看，本來在地院他說不用請律師，後來我們說要律 師，他就拿名片叫我們去找這個律師，我就載羅金生、徐啟富來桃園律師 事務所找羅律師（指羅美棋），羅律師說過案子已很難打，他試試看、打 打看官司；（問鄧鴻基：羅律師有無對你們分析案情？）他說這案子很難 打，他會盡量；（問羅金生：去過律師事務所幾次？談了什麼？）就委任 那次，律師說這官司不好打，要試試看；（問徐啟富：律師對你們案子如 何說？）大部分是鄧鴻基與律師洽談，當時律師說，試試看等語（見八十 三年度偵字第五二八三號偵查卷第五九頁反面、第六十頁及八十三年度偵 字第五二八三號偵查卷第四六頁正面、第三八頁反面），顯見當時乃因鄧 鴻基等之要求始前往委任羅美棋為第二審辯護人，並非如公訴意旨所指為 羅美棋透過乙○○等轉告鄧鴻基等人可委任其為辯護人，而倘羅美棋果參 與上開共謀詐騙之事，其於二審判決前，定當先設詞安撫鄧鴻基等之心情 ，或明知官司顯然無望，亦應先退還上開款項，避免東窗事發，其竟於受
委任前，即對鄧鴻基等表明官司無望，則其所為已與常情有違，況本案案 發過程，依前證人鄧鴻基等所述，其等根本不知羅美棋參與，而羅美棋何 須於對第二審官司無把握之情形下，仍出面讓鄧鴻基等知悉其即為當時「 複檢」之檢察官而製造犯行曝露之機會，如此，更有悖常情，益徵羅美棋 所稱其就乙○○等人前詐騙鄧鴻基等人一百五十萬元之事並不知情等語應 非子虛。
（六）綜上，羅美棋所辯尚非無據，自無法僅憑上開公訴意旨即認羅美棋有如公 訴人所指之利用職務上之機會詐取財物之犯行，參與共犯黎燎、許學洪均 經本院九十一年度上訴字第一七九三號以刑法上詐欺罪各判處有期徒刑一 年六月確定，羅美琪亦經同一判決無罪在案等情，則被告乙○○當亦不該 當該罪名，因此公訴人論被告乙○○以上開利用職務上之機會詐取財物罪 名，其起訴法條容有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。四、綜上所述，原審依刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段並審酌被告乙○○係以可疏通檢察官為由向鄧鴻基等詐取錢財， 數額高達一百五十萬元，破壞司法威信甚鉅，嚴重影響社會善良風氣，所為非是 ，原不宜寬貸，念其並無前科紀錄，事後已將詐得款項全數退還被害人等一切情 狀，對被告量處有期徒刑陸月，其認用法及量刑均屬妥適，應予維持，被告否認 犯罪提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日 臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 宋 祺
法 官 洪 光 燦
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 劉 瑗
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日附錄：本案論罪刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以 罰金。