臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二五五五號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丑○○
子○○
壬○○
右三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
被 告 戊○○
選任辯護人 金學坪 律師
右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一四號，中華
民國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九
年度偵字第二００００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於子○○、丑○○、壬○○部分撤銷。子○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案仿P.BERETTA廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（ 含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、０‧三八吋口徑制式子彈叁顆（彈底標記為〝G.F.L.380 AUTO〞）沒收。又共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物，處有期徒刑柒年拾月，扣案仿P.BERETTA廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（ 含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀叁把，均沒收。應執行有期徒刑捌年玖月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案仿P.BERETTA廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（ 含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、０‧三八吋口徑制式子彈叁顆（彈底標記為〝G.F.L.380AUTO〞）、西瓜刀叁把，均沒收。
丑○○共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物，處有期徒刑拾年捌月，扣案仿P.BERETTA 廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿WALTHER廠半自動手槍之金屬玩具手槍壹支（ 含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀叁把，均沒收。壬○○共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物，處有期徒刑捌年陸月，扣案仿P.BERETTA 廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀叁把，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、子○○明知綽號「阿輝（輝哥）」之姓名年籍不詳成年男子，於民國（下同）八 十九年八月間某日晚間，在臺北市○○街廿三之四號「喜大PUB」 委託其藏放之
改造玩具手槍一支，係以仿P.BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具槍換裝車通之金 屬槍管改造而成，可發射子彈具而有殺傷力（含彈匣一個，槍枝管制編號：00 00000000號），同時委託其藏放之０‧三八０吋口徑制式子彈三顆（彈 底標記為〝G.F. L.380AUTO〞），亦具有殺傷力，竟仍未經許可，為之寄藏而放 置在臺北縣汐止市○○路二六六號五樓之住處內；迄至同年九月二十日某時許， 始應「阿輝」之要求，在其前開住處附近，將上開改造手槍、子彈返還「阿輝」 。
二、子○○受託寄藏上開槍枝期間，復另行起意，持上開槍枝（不含前揭子彈），而 為下列行為：
㈠子○○、丑○○、壬○○、薛聖哲（業經原審判處有期徒刑七年六月確定）、 曹尼溫（業經原審判決有期徒刑拾年陸月確定）共同意圖為自己不法之所有， 基於持改造手槍以強暴至使不能抗拒而使他人交付財物之犯意聯絡，及概括之 犯意，於八十九年九月四日晚間十時許，推由子○○持上開改造手槍一支，另 由丑○○攜帶甫在臺北縣三重市○○路某菜刀店預先購買之西瓜刀三把，共同 未經許可持有該改造手槍及西瓜刀，至臺北市○○街廿三之四號「喜大PUB 」 會合後，共乘ＬＫ｜一五九八號自小客車，前往臺北市○○○路○段四三五巷 三十九弄七號某人經營之賭場；五人在該賭場前一公里處下車，步行前往勘查 地形預備伺機強盜，於距離一百公尺處，因遭看管賭場之人發覺，並聽見疑似 有拉放槍械槍機之聲音，乃因心虛逃逸而未至著手之程度。 ㈡丑○○、壬○○、曹尼溫三人承前意圖為自己不法之所有，持改造手槍以強暴 至使不能抗拒而使他人交付財物之概括犯意，基於犯意之聯絡，由丑○○提議 前往臺北縣汐止市○○路七０八號洪堯俊經營之「甲○○○○」強盜財物，而 於八十九年九月七日凌晨四時許，由丑○○駕駛前開ＬＫ｜一五九八號自小客 車搭載壬○○、曹尼溫前往該釣蝦場，推由壬○○持改造手槍與曹尼溫持西瓜 刀一把進入釣蝦場內，再由壬○○持前開改造手槍喝令控制店內員工，曹尼溫 則持前開西瓜刀一把架住店內綽號「雅玲」之姓名年籍不詳女性成年員工前往 櫃臺，以上開強暴手段至使「雅玲」不能抗拒而將櫃臺抽屜內之現金新臺幣（ 下同）六萬元均交付與壬○○、曹尼溫，二人劫得上開款項後搭乘在旁接應之 丑○○所駕自小客車離去，所得六萬元由三人在車內朋分，各自花用完畢。 ㈢子○○、丑○○、壬○○、薛聖哲、曹尼溫五人承前意圖為自己不法之所有， 持改造手槍以強暴至使不能抗拒而使他人交付財物之概括犯意，基於犯意之聯 絡，於八十八年九月十三日晚間十時許，五人在前開「喜大PUB」 會合，丑○ ○提議前往臺北市○○○路○段七八四號二樓周聖國經營地下賭場之住處強盜 財物，經五人謀議規劃後，於同日晚間十一時二十分許，由丑○○駕駛ＬＫ｜ 一五九八號自小客車搭載子○○、薛聖哲、壬○○、曹尼溫前往臺北市○○○ 路○段七八四號，丑○○在外開車接應，推由子○○持前開改造手槍一支，薛 聖哲、壬○○、曹尼溫分持前開預先購置之西瓜刀三把，尾隨適正欲前往該賭 場賭博財物之丙○○上樓，並趁在內賭博財物之庚○○聽聞門鈴聲應門之際， 侵入該處住宅（侵入住宅部分未據告訴），再以前開手槍、西瓜刀指向在場賭 博財物之周聖國、庚○○、丙○○、丁○○、黃梓泰、癸○○等人，喝令渠等
轉身趴在牆上不准動並將隨身攜帶之財物交出，其間丙○○表示希望能留下些 許財物而不願全數交出，即遭薛聖哲持西瓜刀揮砍，致其受有左上肢裂傷八× 三×二公分、左肩裂傷十×五×二公分之傷害（傷害部分業據告訴人丙○○於 原法院審理中撤回告訴），以上開強暴手段至使周聖國、庚○○、丙○○、丁 ○○、黃梓泰、癸○○等人不能抗拒，周聖國將所有ＮＯＫＩＡ八八五０型行 動電話（內有0000000000號ＳＩＭ卡）、現金六萬六千元，庚○○ 將所有現金二千元，丙○○將所有現金三萬一千八百元，丁○○將所有ＮＯＫ ＩＡ八二一０型行動電話（內有0000000000號ＳＩＭ卡）、現金一 萬五千元，黃梓泰將所有ＭＯＴＯＲＯＬＡＣＤ九二八型行動電話（內有00 00000000號ＳＩＭ卡）、現金一萬元，癸○○將所有現金二萬元，均 交付與子○○等人，子○○等人得手後搭乘丑○○駕駛之前開車輛返回「喜大 PUB」， 並於該店廁所內將強盜所得財物朋分，並各自花用完畢。 ㈣丑○○、曹尼溫再承前意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而使他人 交付財物之概括犯意，基於犯意之聯絡，經二人謀議策劃後，由丑○○騎乘輕 型機車搭載曹尼溫，於八十九年九月十九日凌晨二時許，前往臺北縣汐止市○ ○路七０六號「己○○○○」，由丑○○持仿WALTHER 廠半自動手槍製造，槍 管內具阻鐵不具殺傷力之金屬玩具槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：00 00000000號），曹尼溫持西瓜刀進入釣蝦場內，分別以玩具槍、西瓜 刀指向店內員工，喝令交出店內財物，以上開強暴手段至使店某不詳姓名女性 成年員工不能抗拒，交付存放於櫃臺抽屜內之現金九萬元；此時曹尼溫見遭其 控制蹲在一旁之釣蝦場員工辛○○似有意取物抵抗，更自行決意持前開西瓜刀 向辛○○揮砍，致辛○○受有背臀部十三公分撕裂傷之傷害。丑○○、曹尼溫 劫得上開款項後，旋即騎乘前開輕型機車返回臺北縣汐止市○○路二六六號五 樓丑○○住處，所得九萬元由二人於該住處樓下朋分各自花用完畢。三、案經辛○○告訴，及臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵 查起訴。
理 由
壹、撤銷改判（被告子○○、丑○○、壬○○）部分： 訊據被告子○○、丑○○在本院審理中，除否認於八十九年九月四日晚間，前往 臺北市○○○路○段四三五巷三十九弄七號某人經營之賭場時有強盜之犯意外， 對於其餘之犯罪事實均坦承不諱。被告壬○○經本院合法傳喚，始終未曾到庭； 據其在原審之陳述，除辯陳：伊並無共同持有扣案具殺傷力改造手槍之犯意，且 被告所為均尚未達於至使被害人不能抗拒之程度；第一次至和平東路三段四三五 巷三十九弄七號賭場時被告等人並無強盜犯意云云外，對於其餘之犯罪事實亦均 坦承不諱。經查：
㈠被告子○○、丑○○在本院審理中，被告壬○○在原法院審理中供陳之情節， 核與共同被告曹尼溫在檢察官偵查、原審之供述，證人即丑○○之女友陳淑萍 、證人即甲○○○○負責人洪堯俊、證人周聖國、丙○○、庚○○、癸○○在 原審之供述，證人即本案查獲員警蕭瑞豪、李中宇、林淵城、侯茂隆、蔡俊德 於檢察官偵查及原審訊問中之供述，均為相符。並有仿P.BERETTA 廠半自動手
槍之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：00000000 00號）、０‧三八吋口徑制式子彈叁顆（彈底標記為〝G.F.L. 380 AUTO〞 ）、仿WALTHER廠半自動手槍之金屬玩具手槍壹支（ 含彈匣壹個、槍枝管制編 號：0000000000號）、 西瓜刀叁把扣案，及現場照片、通聯紀錄、 監聽壬○○與丑○○、子○○、曹尼溫等人電話通信譯文、丙○○、辛○○二 人驗傷診斷書等在卷可稽。
㈡前開扣案仿P.BERETTA 廠半自動手槍之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個， 槍枝管制編號：0000000000號）經鑑驗結果，認係玩具手槍換裝車 通之金屬槍管改造而成、可發射子彈、具有殺傷力；前開０‧三八０吋口徑制 式子彈三顆（彈底標記為〝G.F.L. 380 AUTO〞）， 亦具有殺傷力等情，有內 政部警政署刑事警察局八十九年十月廿五日刑鑑字第一六一三九二號鑑驗通知 書一紙在卷可稽（見偵二００００卷第四０九頁）；被告子○○、丑○○、壬 ○○之前揭自白，核與事實相符，自屬可信。
㈢被告子○○、丑○○於事實欄所載之㈠犯行時，即攜帶前開改造手槍前往但 並未帶下車，被告壬○○與原審同案被告薛聖哲、曹尼溫均知之甚詳等情，業 據被告子○○、丑○○、壬○○，原審同案被告薛聖哲、曹尼溫在原法院訊問 中坦承甚詳；且被告丑○○、壬○○，原審同案被告薛聖哲、曹尼溫於共犯如 事實欄所載之㈡、㈢犯行時，均攜帶該手槍前往犯案，亦為各該被告所不否 認；被告壬○○前往犯案時既已明知攜帶有上開改造槍械，行為中復以持槍作 為強脅被害人使其不敢反抗而能順利取得財物之手段，則被告壬○○等對於持 有具殺傷力之改造手槍一節，顯存有共同之犯意聯絡，自可認定。 ㈣被告壬○○於事實欄所載之㈡、㈢犯行時，分別以三人、五人之陣容，攜帶 西瓜刀及具有殺傷力之改造手槍脅迫被害人，其間薛聖哲、曹尼溫並曾持西瓜 刀劃傷稍有不從反抗之被害人丙○○、辛○○，是其行為核實已達於至使被害 人不能抗拒之程度，亦可認定。
㈤被告等人於事實欄所載之㈠犯行時，雖未至著手為犯罪構成要件之程度，然 觀諸係五人共同前往，且已攜帶具有殺傷力之改造手槍及鋒銳之西瓜刀，在警 詢、檢察官偵查中復迭次明確供稱此次前往目的即在行搶，顯見被告等確係本 於強盜之犯意，為事前之準備槍彈、刀械、並攜往現場勘查被害人情況等動作 ，已然明確；嗣雖因有所顧忌，因己意放棄而未至著手之程度，然業已達於預 備強盜之情形，應堪認定。
㈥另按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，例如因拉扯致被害人受有傷害，乃 施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，惟強盜罪，並非以傷人為當然之手段。 原審同案被告曹尼溫持刀傷害辛○○一節，固據被害人辛○○於警訊中提出告 訴。然據被告丑○○辯稱：我只負責我的部分，就是拿著槍去櫃臺，先比著店 員，再往上比，要店員把錢拿出來，我沒有注意到曹尼溫在做什麼；... （問 ：曹尼溫何時砍傷辛○○？）我不知道，一直到離開現場，曹尼溫才告訴我， 他把辛○○砍傷了；... 我覺得（持西瓜刀）要去嚇阻對方，至於對方抵抗時 要如何處理，當時根本沒有想到云云。原審同案被告曹尼溫亦供稱：事前沒有 與被告丑○○談到如果被害人抵抗應如何處理，帶去的西瓜刀只是嚇對方，事
前無意砍傷對方等語。再查，被害人辛○○經原審傳訊未據到庭，依其於警訊 中之證述，亦無從認定曹尼溫之揮刀刺砍係經被告丑○○之指示，或二人間有 何共同謀議之情；是被告丑○○雖與共同被告曹尼溫持刀、槍共同於事實欄所 載之㈣之時地強盜財物，然曹尼溫持刀傷害辛○○一節，尚乏積極證據足認 被告丑○○與之共同犯意聯絡，自不應令負傷害罪責（最高法院二十四年上字 第一八七五號判例意旨可資參照）。
㈦本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 關於被告等意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以 強暴至使不能抗拒而使他人交付其物部分，被告三人行為後，懲治盜匪條例業於 九十一年一月三十日經總統明令公告廢止，又刑法第三百二十八條、第三百三十 條亦於同日公布修正，並均於同年二月一日生效，雖懲治盜匪條例業經廢止，但 因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關 法條取代該條例部分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條， 均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，自 應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用（最 高法院九十一年台上字第三二五八號判決意旨參照）。依新舊法比較之結果，以 修正後刑法第三百三十條之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定， 應適用修正後之刑法第三百三十條規定處斷。核被告等所為： ㈠被告子○○、丑○○、壬○○所為如事實欄所載之㈠之行為，係犯刑法第三 百二十八條第五項預備強盜罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告子○○、丑○○、壬○○ 與原審同案被告薛聖哲、曹尼溫間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，皆為共同 正犯。
㈡被告丑○○、壬○○所為如事實欄所載之㈡之行為，係犯刑法第三百三十條 第一項意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅以 強暴至使不能抗拒而使他人交付其物罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 一項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告丑○○、壬○○ 與原審同案被告曹尼溫間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，皆為共同正犯。 ㈢被告子○○、丑○○、壬○○所為如事實欄所載之㈢之行為，係犯刑法第三 百三十條第一項意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵 入住宅以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條第一項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告子○○ 、丑○○、壬○○與原審同案被告薛聖哲、曹尼溫間，有犯意之聯絡，及行為 之分擔，皆為共同正犯。被告四人一次強盜多人財物，觸犯數罪名，為想像競 合犯，應從一重論以一加重強盜罪。
㈣被告丑○○所為如事實欄所載之㈣之行為，係犯刑法第三百三十條第一項意 圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物罪。被 告丑○○與原審同案被告曹尼溫間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，皆為共同 正犯。
㈤公訴人認被告等攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物，及攜帶兇器
預備強盜，係分別犯懲治盜匪條例第五條第一項普通盜匪既遂罪及同條第二項 普通盜匪未遂罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。 ㈥又按既遂犯與預備犯，如行為人基於概括之犯意，連續犯之者，得成立連續犯 （最高法院八十八年台上字第六０號判決意旨參照）。被告子○○、丑○○、 壬○○上開預備強盜犯行（如事實欄所載之㈠所示）、加重強盜犯行（如事 實欄所載之㈡、㈢、㈣所示），其時間緊接、方法雷同、觸犯構成犯罪要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意，應各依連續犯之規定論以加重強盜罪，並依 法加重其刑。
㈦被告丑○○、壬○○攜帶上開改造手槍之目的在於犯刑法第三百三十條第一項 之加重強盜罪，所犯二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之 刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處斷。
㈧再按寄藏槍枝子彈之初，並無以之犯罪之意思，係嗣後始起意執持該槍、彈另 犯他罪，自應以所犯製造或寄藏槍、彈罪與另犯之他罪併合處罰，方為適法（ 最高法院八十八年度台上字第三九七號判決意旨參照）。被告子○○為綽號「 阿輝」者寄藏可發射子彈具而有殺傷力之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈三 顆，所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可寄藏可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條第四項未經許可寄藏子彈罪。被告子○○以 一行為同時寄藏改造手槍及子彈，觸犯二不同罪名，為想像競合犯，應從一重 之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告子○○於受 「阿輝」委託寄藏上開槍彈時，並無持以犯罪之意，而係嗣後始起意持以犯罪 ，業經審認如前，所犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第四項、第一項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪間，犯意各別，罪名互殊，為數罪，應予分論併罰。 ㈨公訴人另認被告三人於如事實欄所載之㈢之犯行時，復有持棒球棒前往，然 訊之被告及原審同案被告曹尼溫均堅詞否認有攜棒球棒前往強盜之情。證人即 被害人周聖國、庚○○、癸○○亦均於原審訊問中亦均明確證稱未見到有球棒 云云（見原審九十一年五月二十八日、九十年八月十五日訊問筆錄）。雖證人 即被害人丙○○、丁○○、黃梓泰前曾於警訊中證稱：有見到被告持球棒等語 ；然該等證言為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定， 已難認有證據能力；況上開證人亦均證稱遭被告等人喝令趴在牆面上不准亂動 之情明確，是上開證人顯有可能因不敢直視被告等人而誤認西瓜刀為球棒，此 外復無其他積極證據可資佐證，自難認被告三人於如事實欄所載之㈢之犯行 時，復有持棒球棒前往之情事。
原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，公訴人起訴認被告等攜帶兇器以強暴至使 不能抗拒而使他人交付其物，及攜帶兇器預備強盜，係分別犯懲治盜匪條例第五 條第一項普通盜匪既遂罪及同條第二項普通盜匪未遂罪；原審認被告子○○等人 係分別犯刑法第三百二十八條第五項預備強盜罪（如事實欄所載之㈠犯行）， 及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪（如事實欄所載之㈡、㈢、㈣犯行） ，未予變更其起訴法條，尚有未當。被告壬○○上訴未附具理由，被告子○○、 丑○○之上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，雖均無理由；然原判決既有前述
之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於子○○、丑○○、壬○○部分撤 銷改判。爰審酌被告丑○○多次籌畫倡議本件犯行，被告子○○則提供先前寄藏 手槍供本件犯罪使用，被告三人不思正業，竟以強盜方式掠取他人財物、其犯罪 之目的、動機、手段、所生危害甚鉅、惟嗣後均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等 一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之仿P.BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具 槍換裝車通之金屬槍管改造而成、可發射子彈具有殺傷力之手槍一支（含彈匣一 個，槍枝管制編號：0000000000號）及０‧三八０吋口徑制式子彈三 顆（彈底標記為〝G.F.L. 380 AUTO〞）， 係屬違禁物，依法宣告沒收；扣案之 仿WALTHER廠半自動手槍製造、槍管內具阻鐵、不具殺傷力之金屬玩具槍一支（ 含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀三把係屬被告 子○○、丑○○所有，供被告三人及原審同案被告薛聖哲、曹尼溫犯罪所用之物 ，依法宣告沒收。
公訴意旨另以：被告丑○○、壬○○為如事實欄所載之㈠、㈡、㈢所示犯行時 ，另共同持有扣案０‧三八０吋口徑制式子彈三顆，認此部分亦涉有槍砲彈藥刀 械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌云云。經查：被告子○○雖經 「阿輝」委託、一次寄藏扣案之改造手槍、子彈，固經審認如前；然另訊之被告 丑○○、薛聖哲、壬○○均堅詞否認於持有上開改造手槍時有一併持有子彈之情 ，此外，復查無其他積極證據足認被告丑○○、壬○○為如事實欄所載之㈡、 ㈢所示犯行時，亦有共同持有上開扣案子彈之情，此部分犯罪嫌疑顯有不足。惟 公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之犯強盜案時非法持有改造玩具手槍部分，有 想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 被告壬○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
貳、上訴駁回（被告戊○○）部分：
公訴意旨另以：被告戊○○於不詳時間起，在臺北市內湖區○○○○街六一巷四 之一號一樓住處、臺北市○○街喜大酒吧等處，未經許可持有前揭扣案之仿 P.BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具槍換裝車通之金屬槍管改造而成、可發射子 彈具有殺傷力之手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000 號）及０‧三八０吋口徑制式子彈三顆（彈底標記為〝G.F.L. 380 AUTO〞）， 嗣於八十九年八月三十日前某日，因即將前往大陸地區，為避免前揭槍械、子彈 為警方查獲，乃於出國前，囑咐被告丑○○、子○○至其前揭住處取出前揭槍彈 ，被告戊○○於八十九年九月十五日返國，被告子○○於被告戊○○返國後數日 ，將前揭槍彈返還，嗣警查獲丑○○涉及前揭強盜案件，並於臺北市○○○路○ 段七九０巷五七弄一號前扣得上開槍彈，因認被告戊○○涉有槍砲彈藥刀械管制 條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌云云。 公訴人認被告戊○○涉有上開犯行，無非係以共同被告子○○、丑○○、曹尼溫 等人於警偵訊時之供述為其論據。惟訊據被告戊○○則堅詞否認有上開犯行，辯 稱：伊僅係曹尼溫之雇主，並與子○○、丑○○兄弟熟識，因出國而將所經營之 喜大ＰＵＢ及所有ＬＫ｜一五九八號自小客車交與曹尼溫、丑○○保管，返國後 得知丑○○等人涉及上開強盜案件，警方央求其勸諭被告子○○等人交出槍彈，
經得知槍彈係「阿輝」所有，遂聯絡要求阿輝將槍彈放置於臺北市○○○路○段 七九０巷五七弄一號前花盆內，通知警方帶同被告子○○等人起獲等語。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項定有明文。又，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院三十年 度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。本件同案被 告子○○、丑○○、原審同案被告曹尼溫於警偵訊中固曾證述被告戊○○曾將上 開有殺傷力之改造手槍、子彈交與子○○等人等情。惟查：被告丑○○、曹尼溫 所證述被告戊○○交付槍枝之地點並不一致；原審同案被告曹尼溫於八十九年十 月二十三日警訊時供稱：犯案所用被警查獲的道具槍及改造手槍、子彈是子○○ 拿出來的，是戊○○要出國時親自將改造槍枝拿到店裡（臺北市○○街廿三之四 號喜大ＰＵＢ）放的；（問：你是否親眼看見的？）是的等語（見偵二一五四六 號卷第十八頁）。然同案被告丑○○、子○○於八十九年十一月二十二日偵訊時 則供稱：（問：槍是何人交給你的？）是戊○○叫我去他內湖區大湖山莊家拿的 ，他從房間內電視機下面的櫃子拿出來的，當時子○○也有去云云（見偵二００ ００卷第四一九頁反面）。是同案被告丑○○、丑○○及原審同案被告曹尼溫雖 於上開警偵訊時均一致明確指稱扣案槍彈係被告戊○○交付，並詳細交代地點， 然竟於不足一月之時間內，就交付地點於供述時有如此明顯歧異，所述是否屬實 ，已非無疑。次查，同案被告子○○於遭警查獲後，經警方及檢察官訊問（八十 九年十月十二日警偵訊），均供稱扣案改造手槍、子彈係桃園縣大園鄉一綽號「 阿輝」之不詳姓名年籍男子委託其寄藏於臺北縣汐止市○○路二六六號五樓之住 處內云云。迨警方於八十九年十月二十日、十月二十三日二次借提後，同案被告 子○○、丑○○及原審同案被告曹尼溫等人始改稱：上開槍彈係被告戊○○所交 付等語。嗣在原審調查中，同案被告子○○又再度翻異前詞，供稱：確係「阿輝 」所交付云云。同案被告子○○、丑○○及原審同案被告曹尼溫復堅稱：係警方 借提時施加壓力、且為換取具保停止羈押始虛偽供稱槍彈係被告戊○○所提供等 語。再參酌同案被告子○○、丑○○、曹尼溫於遭警查獲後，對於所為犯行均坦 承不諱，卻未即於初次受訊時即為不利於被告戊○○之供述；嗣渠等就槍彈來源 ，所述又一再反覆，是共同被告子○○、丑○○、曹尼溫等對被告戊○○之不利 供述，是否可信，實堪置疑。至證人陳淑萍雖於警訊中證稱：丑○○曾告訴我要 跟「空大（被告戊○○綽號）」調槍作事云云（見偵二００００卷第一三三頁反 面）；然該等證言為審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定 ，尚難認有證據能力；而上開證人陳淑萍，在原審調查中已翻異前供，其堅詞否 認有於警訊中為此一陳述（見原審九十一年六月二十六日訊問筆錄）。況細繹證 人陳淑萍警訊中之證言，亦係聽聞被告丑○○對其述及「打算」跟被告戊○○調
槍作案，而非其親自在場見聞，僅憑此一證言，亦不足執以認定同案被告丑○○ 確有向被告戊○○調得本件扣案改造手槍子彈之情。揆諸首揭判例意旨，自不能 徒憑共同被告存有上開明顯瑕疵之供述內容，遽為被告戊○○不利之認定。 此外，又查無其他積極證據足認被告戊○○涉有公訴意旨所指之持有上開槍彈並 借予被告子○○等人之犯行，此部分被告戊○○之犯罪尚屬不能證明。原審因之 為被告戊○○無罪之判決，核無不合。公訴人之上訴意旨，仍執前述同案被告丑 ○○、丑○○及原審同案被告曹尼溫之供詞，認定被告戊○○涉嫌非法持有上開 槍彈之犯行，執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。 被告戊○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 嘉 文
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。