臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三五О九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第八三五號，中華
民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度
偵字第五０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，明知自己無償債能 力，竟於民國八十九年間，在自己所經營位在臺北縣永和市○○路一六О號之「 五福大酒樓」處，向乙○○誆稱：其經營該酒樓亟需資金周轉，而且有其他房地 及五福大酒樓之押租金可供擔保清償本件債權云云，並交付由不知情之丁○○所 簽發，票號為ＡＣ0000000號、ＡＣ0000000號、ＡＣ00000 00號，票面金額為新台幣（下同）三十萬元、二十五萬元、二十萬元，發票日 為八十九年十一月十四日、八十九年十二月十二、九十年一月十二日，委託華南 商業銀行永和分行付款之支票三紙以取信之，致乙○○不疑有他，先後於八十九 年八月三日、九月二十八日、十月九日，在上址，先後出借被告甲○○三十萬元 、二十五萬元及二十萬元等款項，如數交付借款。詎事後屆期提示支票付款遭拒 ，又避不見面，始知受騙。案經告訴人乙○○告訴偵辦。因認被告甲○○涉犯刑 法第三百三十九條第一項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（ 最高法院四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號判例參照）。三、公訴人認被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，無非係以：㈠告訴人乙○○指訴綦詳；㈡證 人丙○○之證述；㈢本件借款係自乙○○之妻子楊敖霜在郵局所開設之帳號00 00000號之帳戶內匯出；另部分借款係以楊敖霜之郵政定期儲金存單質押借 款等情，足證被告係向乙○○借款；㈣又被告業於八十六年九月二十六日經票據 交換所列為拒絕往來戶，本件支票之發票人丁○○業於八十九年十二月一日列為 拒絕往來戶，顯見被告無力清償而詐借現款，並有本件支票三紙及退票理由單等 之影本，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何前開犯行，辯稱：我與告訴人乙○○間並沒有任何債務糾 紛，也沒有跟他拿過任何現金，我是有向乙○○之兄丙○○借錢，因我所開設之 五福大酒樓營運不佳，丙○○係擔任總經理，其認為酒樓還可以繼續做，才會借 我營運週轉金，而支票是公司會計邱小姐開的，其先交給我，我再轉交丙○○， 其中是包括有我欠丙○○之賭債及營運週轉金，都是丙○○算好告訴我要開立多 少面額之支票等，丙○○有無向乙○○借錢，我不知道等語。經查：
㈠告訴人乙○○雖於原審指稱：我是透過我哥哥丙○○之介紹才借款予被告，僅開 立三張支票，並無任何擔保品，三次借款中有二次是在五福大酒樓，一次係在酒 樓附近之飲料店，當時我交錢給他時，我大嫂廖淑卿及會計邱小姐都在場，他們 還叫我不要借錢給被告，伊第一次交錢時，被告已事先把支票交給我哥哥，我交 付現金後，再由我哥哥交支票給我，其他二張都是我交錢給被告，他就交票給我 。又於本院指稱：被告於八十九年八月到十月共向我借錢三次共七十五萬元，我 沒有立借據，但是有證人黃秀治親眼看到我借錢給被告等語。惟經原審訊之證人 即五福大酒樓之前會計邱鳳蓮證稱：前開三張支票都是被告要我簽發的，簽發原 因為何，因時間太久我不記得了，我從未看過被告有跟告訴人借款一事，而簽發 支票之原因有時是要軋票有時是發薪水，而被告錢不夠時會向丙○○借錢或請他 代調款，他們都是談好之後才叫我開票，但他們每次討論都是在一樓，我都在二 樓，實際情形我不知道，我只知道公司有缺錢時，陳總丙○○有幫忙調錢，如何 調，我不知道，都是丙○○自己處理的等語，另證人廖淑卿在原審審理時證稱： 我是在五福大酒樓擔任出納，告訴人拿錢給被告時，我並沒有看到，我曾跟會計 談及告訴人借款予被告的事，而我和我先生也都有借錢給被告。另證人黃秀治在 本院證稱：借錢時總經理丙○○因發不出薪水，他就叫他弟弟乙○○拿錢來給被 告發薪水，五福樓老闆是被告，錢有一次是丙○○交給乙○○，再交給被告，有 一次是丙○○直接交給被告，我看到的就這二次，借多少我不知道，日期我也不 記得等語，且經原審訊之告訴人三筆借款之期限及利息為何，告訴人並無法明確 指述，要與常情有違，而證人丙○○、廖淑卿雖均證稱被告有向告訴人借款云云 ，惟渠等與告訴人均具有親誼關係，且與被告間尚有債務糾紛，是渠等之證詞是 否有偏頗之虞，要非無疑，又證人黃秀治之證詞亦難遽認是被告直接向告訴人借 錢，綜上參互以觀，告訴人指陳伊確實有借款予被告，實難遽予採信。再參諸告 訴人原係指稱借款資金係自其妻楊敖霜在郵局所開設之帳號0000000號之 帳戶內提領；另部分借款係以楊敖霜之郵政定期儲金存單質押借款等語，惟依其 所述借款日期分別為八十九年八月三日、同年九月二十八日、同年十月九日，各 借款三十萬元、二十五萬元及二十萬元，經核告訴人所提出之楊敖霜存摺提領紀 錄，於前述期日僅各提款三萬元、三萬元、十八萬元，再觀諸其所提郵政定期儲 金存單其第一次質押貸款日期係於八十九年十月二日質借二十萬元，是該等紀錄 與告訴人所述並不相符，其嗣後雖改稱：我身上本來就有錢，所以不用提領那麼 多錢，我之工作有時二個月下來就可以領十多萬元云云，實難遽予採信，是亦難 憑定期存單及存摺紀錄，即遽認被告有向乙○○借款一事。 ㈡又證人丙○○在偵查中雖證稱：我受僱於甲○○，在五福大酒樓工作，甲○○向 我借了五十多萬元後，表示尚需資金，我即介紹乙○○和甲○○認識，甲○○在 五福大酒樓處，先後向乙○○借貸七十五萬元等語。嗣在原審審理時證稱：我自 八十六年七月一日即在五福大酒樓上班，我知道被告的財務有問題，九二一地震 後，被告買股票虧損很多，薪資、廠商、房租都是我在幫他週轉，我借給他五十 二萬元沒有算利息，我每個月薪資有四萬多元，因為餐廳很多員工都是我找來的 ，而且我覺得生意還可以作，才會幫他週轉，對於押租金和房租的繳納情形我也 都清楚，我是從九二一地震後就有在繳房租，我是把房租交給被告，他才把錢交
給會計去處理，我叫我弟弟借錢給被告，借了七十五萬元，我弟弟有跟被告算利 息三分利，票期算兩個月，利息是先預扣，借錢有二次我有在場，我弟弟是因為 我的關係才會借錢給被告，被告並沒有積欠我賭債，我有告訴我弟弟餐廳的狀況 不佳，被告買股票虧損，我是覺得被告很老實才會借錢給他，但後來被告竟然跟 廠商說是我害餐廳虧損。在本院證稱：被告向乙○○借錢共三次，時間大概是八 十九年，共借七十五萬元，二次在餐廳，第一次在發薪水前三天他說發不出薪水 ，我打電話叫我弟弟乙○○來，我弟弟來我們有一起吃飯，第二天就拿錢過來， 前二次都是我弟弟親自拿來餐廳，我弟弟直接交給被告，我在被告餐廳為他打工 作形象，他餐廳快關門了，我說還可以做，錢是我借給被告運作，第三次借錢是 中秋節我們員工到台中玩，被告軋票沒有去等語，另證人即出租人許弘德、許弘 武在偵查中均證稱：被告在我這兒是有押租金一百二十萬元，但因我幫他付了一 些水電費、積欠員工之薪資及修繕費，在扣抵後我共退還給被告十五萬元等語， 而告訴人在原審審理時雖指稱：係因被告告知有押租金可取回才會借款等語，惟 查，證人丙○○既證述關於五福大酒樓之薪資、廠商、房租都是由其替被告在週 轉，則其對於被告之財務狀況，甚或係押租金能否完全收回一事，均應知之甚詳 ，況其妻廖淑卿並在該五福大酒樓擔任出納一職，而證人丙○○與告訴人係兄弟 關係，衡諸常情，若其確有引介告訴人借款予被告，則自應將被告之全部財務狀 況作一分析，以使告訴人能評估風險，是縱認告訴人確有借款予被告，然實難認 定告訴人對於押租金能否全額取回一事毫不知情。 ㈢再被告雖於八十六年九月二十六日經票據交換所列為拒絕往來戶，本件支票之發 票人丁○○亦於八十九年十二月一日列為拒絕往來戶，然告訴人既自承：被告係 說餐廳週轉不靈，要發給員工薪水而跟我借款，且我聽我哥哥說是因為被告在玩 股票，錢一直提出，所以餐廳才做不下去等語，是縱認告訴人有借款予被告一事 ，然顯見告訴人已可於事前知悉並評估被告之資力狀況，故被告並未隱瞞其資力 不佳之情事，其本身是否已列為拒絕往來戶，實與本件犯行無涉，其自無何施用 詐術行為之可言，況被告交付前開三紙支票時，此時發票人丁○○之帳戶尚未列 為拒絕往來戶，顯見被告並非故意以無法兌付之支票交予告訴人，益足證被告應 無詐取財物之不法所有意圖。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯詐欺犯行，惟因所憑事證尚存有合理之懷疑，而 未達於確信為真之程度，自難以詐欺罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被 告涉有上開犯行，被告所辯應可採信，其被訴犯罪，應屬不能證明。原審以不能 證明被告犯罪諭知被告無罪，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告 應構成犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 儀
中 華 民 國 九十三 年 一 月 五 日