臺灣新竹地方法院民事判決 106年度簡上字第15號
上 訴 人 同泰資產管理股份有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 林昀霆
李明峰
被上訴人 張菊
張景忠
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於民國 105年
12月12日本院竹東簡易庭105年度竹東簡字第136號第一審判決提
起上訴，本院於民國106年8月16日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人間就被上訴人張菊所有坐落新竹縣○○鄉○○段000 地號土地上所設定新臺幣伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人張景忠應將前述普通抵押權之登記塗銷。第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張其為被 上訴人張菊之債權人，惟被上訴人間就被上訴人張菊所有坐 落新竹縣○○鄉○○段 000地號土地上設定之普通抵押權所 擔保之債權不存在，訴請確認並請求塗銷等情，為被上訴人 等所否認，則被上訴人間就上開抵押權所擔保之債權是否存 在即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險， 且此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是上訴人提 起本件確認之訴，應認有確認利益。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：除與原審主張相同者外，另補稱：一、上訴人係於原審主張被上訴人間就被上訴人張菊所有坐落新 竹縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上，於民 國（下同）98年10月28日所設定擔保債權金額新臺幣（下同 ）50萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權所擔 保之債權不存在，故被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷 等情，而非主張被上訴人間係基於通謀虛偽意思表示而成立
買賣關係。詎原審判決竟以此作為舉證責任分配之認定，恐 係誤解上訴人之主張。退步言之，縱認上訴人係主張通謀虛 偽意思表示，亦應由被上訴人負舉證責任，蓋依最高法院98 年度台上字第2014號裁判意旨，可知通謀虛偽意思表示僅屬 買賣關係不存在之原因之一，不影響消極確認之訴之性質， 仍應由被上訴人就系爭土地法律關係成立之原因事實，負舉 證之責。
二、依據最高法院100 年台上字第1340號判決意旨，可知該院先 前所為之20年上字第709 號判例，並不限於原告與被告間之 法律關係始能援引，亦即在確認法律關係不存在之訴，如被 告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此亦經最 高法院99年台上字第2430號判決闡釋甚明。然原審判決竟以 「原告與被告間法律關係是否不成立所為立論，與本件原告 就共同被告三人間（而非原告與被告某一人間）法律關係不 存在之主張相異」為由，而未援引最高法院 20年上字第709 號判例，復認舉證責任在上訴人，顯無理由。
三、綜上，原判決誤認上訴人所主張之事實，並以上訴人未盡舉 證責任為由，而駁回伊之請求，並非妥洽。為此上訴聲明： （一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人間就被上訴人張菊 所有系爭土地上所設定50萬元之普通抵押權所擔保之債權不 存在。（三）被上訴人張景忠應將系爭抵押權設定予以塗銷 。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。貳、被上訴人則以：除與原審主張相同者外，另補稱：一、被上訴人張菊部分：伊因住家遭颱風沖毀，遂於98年9 月向 被上訴人張景忠借貸現金50萬元以重整家園，修繕所剩餘款 則向表姐購買系爭土地，並於其上種植蔬菜。嗣因被上訴人 張景忠要求擔保，乃於系爭土地上設定系爭抵押權。為此答 辯聲明：上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。
二、被上訴人張景忠部分：被上訴人二人為朋友關係，伊因被上 訴人張菊之房屋遭沖倒，乃借錢予被上訴人張菊建屋，除設 定系爭抵押權外，並簽立本票乙紙為擔保。伊當時係交付現 金予被上訴人張菊，並無第三人在場等語。並答辯聲明：上 訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人張菊於88年9 月17日受訴外人林正合之邀，擔任連 帶保證人，向泛亞銀行借款30萬元，因未還款，經泛亞銀行 向本院聲請取得92年度促字第5220號支付命令及確定證明書 。泛亞銀行嗣將債權輾轉轉讓予上訴人。
二、被上訴人張菊於98年10月28日因買賣取得坐落新竹縣○○鄉 ○○段000 地號土地，並於同日就上開土地設定普通抵押權
予被上訴人張景忠，擔保債權金額為50萬元。肆、本件爭點：
上訴人請求確認被上訴人間就系爭土地50萬元抵押權所擔保 之債權不存在，被上訴人張景忠應將前開抵押權設定塗銷， 有無理由？
伍、法院之判斷：
一、按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成 立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原 因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關 係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院 19年上字第385 號、20年上字第709 號判例意旨可參）。又抵押權為擔保物 權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押 權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求 塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效 力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記， 再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即 反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院98年 度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決意旨可資參 照）。
二、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。而金錢借貸契約， 屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，應 由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院85年台上 字第2550號判決要旨酌參）。另票據為無因證券，當事人授 受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈 與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為 消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為 目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使 用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不 一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據 之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。 因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之 消費借貸關係，而經他造當事人（註：即其他債權人）否認 時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任（最 高法院100 年度台上字第1834號民事判決意旨參照）。故而 ，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保者，為被上訴人張景忠借 貸予被上訴人張菊之50萬元金錢債權，且渠等間確有50萬元 借款關係存在云云，既為上訴人所否認，則被告上訴人二人 自應就渠等間具有上開金額之消費借貸合意及交付金錢事實 ，負舉證之責。
三、然查，被上訴人就渠等抗辯之事實即系爭抵押權所擔保之50 萬元借款債權存在乙節，僅提出發票人欄位載有被上訴人張 菊姓名、發票日期為98年9月1日、票面金額50萬元之本票乙 紙為據（見本院卷第35頁），惟姑不論系爭票據之發票日期 98年9月1日，晚於系爭土地登記謄本土地所有權部「原因發 生日期」欄位所載之98年8月19日（見原審卷第153頁），亦 即被上訴人張菊係先買賣取得系爭土地所有權，嗣後方簽發 該紙票據，與一般通常係先取得借款、簽立票據擔保，爾後 始以借款購買不動產之常情不符，而屬可疑外；且本院亦不 能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存 在之證明，業如前述，則被上訴人等仍須就50萬元借款已如 數交付乙情，另負舉證責任。再者，觀諸系爭土地登記謄本 之土地他項權利部所示，其中關於系爭抵押權之「擔保債權 種類及範圍」欄位，雖登載有「擔保債務人對抵押權人於民 國98年8月19日所生之買賣價款之擔保」字樣（見原審卷第1 53頁），惟因在為借款債務設定一般抵押時，常有先為設定 登記，嗣再交付金錢情形，尚不得以該設定登記而反推貸與 人已交付金錢，此業經最高法院以前揭判決闡示甚明，是難 逕以系爭抵押權之設定，即遽認被上訴人張景忠確已交付50 萬元借款予被上訴人張菊之事實。此外，被上訴人二人並未 提出諸如銀行匯款交易明細、簽收單等其他足以證明渠等間 確有交付金錢事實之證明文件，徒空言主張，自難信實。故 而，被上訴人等既未能證明渠等間具有50萬元借款債權存在 ，則上訴人本於被上訴人張菊債權人之身分，訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。四、另按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此 限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條第 1項亦分別 著有明文。查上訴人為被上訴人張菊之債權人事實，此為兩 造所不爭執；且被上訴人二人並未舉證證明系爭抵押權所擔 保之50萬元借款債權存在，從屬於債權之系爭抵押權因失附 麗而無效乙節，亦詳如前述；又系爭抵押權之登記已妨害被 上訴人張菊就系爭土地所有權之行使，被上訴人張菊本得請 求塗銷，惟其怠於行使上開權利，是上訴人本於債權人之地 位，代位其主張權利，請求被上訴人張景忠塗銷系爭抵押權 登記，於法亦屬有據，即應准許。
五、綜上所述，被上訴人不能證明其等間有50萬元之借款原因關 係存在，則上訴人請求確認被上訴人間就被上訴人張菊所有
坐落系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在； 並依據民法第242、767條之規定，本於其為被上訴人張菊之 債權人地位，為保全其債權，而代位主張被上訴人張景忠應 塗銷系爭抵押權登記，均為有理，應予准許。原審疏未詳查 ，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如 主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經 本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第 2項，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事庭審判長法 官 汪銘欽
法 官 張珈禎
法 官 張百見
以上正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 2 日
書記官 李佩玲
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