臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一八二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 林華生律師
被 告 台南區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
丁○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十一月
二十四日）判決如左：
主 文
確認如附表編號㈠、㈡所示抵押權所擔保之債權不存在。被告應將附表編號㈠、㈡所示抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：
（一）緣如附表所示之不動產係原告所有，有土地及建物登記謄本可證，原告因於八 十七年一月一日移居美國，將系爭土地及建物所有權狀，身分證及印鑑章等， 均交由父親余家濟保管。原告移居美國後，雖曾返台省親，但最後一次於民國 九十年五月廿九日回美國後，迄未曾再來台灣，凡此有內政部警政署入出境管 理局出具之入出境日期證明書可稽，且已為被告所不爭。（二）原告之胞兄余奇璋，因投資股票買賣失敗，負債累累，竟夥同其妻翁富珍，利 用原告之父罹患大腸癌，於九十年十二月十四日至署立台南醫院急診住院，同 年月十八日做切除手術，九十一年一月五日出院，轉至成大醫院化療與電療， 至九十一年八月三日結束療程，父母忙於進出醫院期間，竊取上開原告之所有 權狀，身分證及印鑑章，假冒為原告，持向被告抵押借款，將如附表編號㈠所 示之不動產，於九十一年六月十一日設定本金最高限額新台幣（下同）一千一 百五十萬元之抵押權與被告，將如附表編號㈡所示之不動產，於九十一年七月 十一日設定本金最高限額八百七十五萬元之抵押權予被告，有上述土地及建物 登記謄本在卷可稽，並經余家濟證明在卷，被告對原告在借款當時確實不在國 內之事實，亦已不爭執，則系爭抵押權登記非原告所辦理，原告亦未以上開抵 押權為擔保向被告借用金錢，堪以認定，被告辯稱係原告親持身分證正本辦理 借貸手續云云，自不足採信。
（三）抑有進者，一般銀行受理申貸案及開戶，均應由申請人親自簽名辦理，並有徵 信對保等程序，以防冒名借款。本件據證人張鳳娟稱：「（你是否在九十一年 六月有與原告共同向被告借款？）沒有。當時是我小姑翁富珍說他們需要借錢 ，要我幫她保證，我就去西門路的台南區中小企銀那邊簽名，當時去的人只有 我和我小姑翁富珍，她說是幫她作連帶保證人，但沒有說連帶保證多少金額， 銀行的人也沒有告訴我要保證多少債務，只是指示我在簽名處簽名，我就照簽
，簽完後就回家‧‧‧。」「（本院卷三一、三四頁，簽名是否你簽的？）均 是我簽名的，我簽名時有看到原告的名字，不是原告跟我去銀行的，我也不知 道為何有原告的名字‧‧‧。」「‧‧‧銀行也沒有問到原告為何沒有來，也 沒有提到原告這個人，只是我簽名時旁邊就有原告的名字。‧‧‧翁富珍人在 何處我不知道。」「（是否認得余奇璋？他長得怎樣？是否見過原告？）我認 得，他有戴眼鏡，身材中等，有見過原告，但我與原告不常見面。」「是翁富 珍說他們要借錢的。」（第五十頁及第五十一頁筆錄），證人孫育利證稱：「 （你在九十一年七月間是否有擔任原告向台南區中小企銀借款的連帶保證人？ ）是我小姑翁富珍跟我說她要借款，就打電話給我，約我到安平路的台南區中 小企銀蓋章，翁富珍和一個代書及代書的先生在銀行那邊等我，我到銀行跟她 們會合後，是那個代書拿我的身分證、印章給銀行承辦人員辦理，最後由我簽 名。銀行人員沒有直接跟我對話，都是代書在辦理的。印章都是代書蓋的，只 有簽名是我簽的。」「（本院卷三九、四二頁，簽名是否你簽的？）簽名是我 簽的，我簽名時旁邊就有原告的名字，但是我印章已經蓋好了，我想說可能是 他們事先談好的，所以就沒有懷疑，仍然簽名。我和翁富珍的感情很好，所以 也不知道為何會出這件事。」「（是否見過余奇璋？）見過，余奇璋的身高大 約在一六０到一六五間，有近視，但很少在戴，我有看過原告，但是是好幾年 前看到的，原告當時瘦瘦的，有無帶眼鏡不記得了。…」等語（第五一、五二 頁筆錄），從上開證人之證言，足見證人等均是因翁富珍（余奇璋之配偶）要 向銀行借款願當保證人，才至被告銀行簽名，被告之對保人員，均未向證人告 知借款之內容及主債務人為何人，甚至未與證人孫育利有所對話，顯然未盡對 保告知之義務。再觀諸卷附被告提出之相關貸款文件，第三二頁、第三五頁之 「對保備忘錄」，顯示「乙○○」及「張鳳娟」之對保日期，均為九十一年六 月十日，則何以兩人非同時對保？且張鳳娟並非保證人，而係「共同借款人」 ，顯與張鳳娟簽名作保之意思不符；第四四頁之「對保備忘錄」，顯示「乙○ ○」及「孫育利」之對保日期，亦均為九十一年七月十日，何以兩人非同時對 保？且孫育利在第三九頁借據上簽名之日期為九十一年七月十一日，顯有矛盾 。又張鳳娟證稱伊係至被告西門路之銀行簽名，孫育利證稱伊係至安平路的被 告銀行簽名，兩人對保地點不同，但上開張鳳娟及孫育利之三紙「對保備忘錄 」，均載明對保地點為「本部營業廳」，顯與實情不符，此外對保紀錄記載， 「乙○○」戴眼鏡，亦與原告身分證之照片不符。再者，徵信工作，不但須就 擔保物之價值作調查評估，對債務人本人之信用職業及資力，亦應作徵信調查 ，但被告之徵信人員，只作電話訪問，且就債務人之職業未作調查（原告並非 紙業負責人），如非故意放水，亦有嚴重之疏漏。綜上所述，被告為對保及徵 信，均有反常之懈怠情事，余奇璋之得以假冒原告借貸得逞，被告應負重大之 責任，殊難辭其咎。
（四）被告雖又主張為系爭抵押借款在被告銀行開立原告名義之存款帳戶，至九十二 年二月間尚有提款紀錄，顯見余奇璋持有原告印鑑之時間長達七個月之久，原 告之父母皆不知情，顯違一般社會經驗法則，並提出匯款申請書影本一紙，及 跨行匯入傳票影本五紙，謂原告名義之上開帳戶，有他人將款項存入者，有以
原告名義將款項匯予他人者，有將原告自己之款項自他金融機構匯入系爭存款 帳戶者，用以主張原告有授權他人使用其名義貸款云云。惟查九十一年六月十 三日自第0000000000000號存款帳戶提領一百五十一萬元匯至第 三人賴連章於華南銀行金華分行之帳戶，係余奇璋所為，業據賴連章結證：因 余奇璋曾向伊借款，該匯款係余奇璋之匯款，伊根本不認識原告等語在卷，第 三人黃玠庸於九十一年七月三十日（被告誤為十八日）匯款六十萬元至第00 00000000000號存款帳戶，係余奇璋之配偶翁富珍所為，亦據黃玠 庸證稱，伊係余奇璋之妹婿，當天係余奇璋之妻子翁富珍要借六十萬元，伊因 上班沒空，將銀行存摺及印章交翁富珍自行提領，應係翁富珍領款匯出等語在 卷，並提出匯款申請書，證明其筆跡係翁富珍之筆跡，至於其他跨行匯入傳票 ，均鈞院向相關銀行函調其匯款申請書，遠東商業銀行之匯款申請書，係余奇 璋申請匯出者，大眾銀行、萬泰商業銀行、富邦商業銀行及世華商業銀行等匯 款申請書，其上之筆跡均為翁富珍之筆跡（請與本院從另案影印附卷第一六六 頁翁富珍在華南商業銀行之印鑑卡簽名筆跡比對即明），足見均係翁富珍所為 ，此外原告聲請本院命被告提出自「乙○○」名義存款帳戶第0000000 00000號及第0000000000000號匯出現款之全部匯款申請書 ，以證其上之筆跡，應均出自余奇璋或翁富珍，但經本院一再命其提出，被告 無正當理由而不提出，自應認原告之主張實在，亦即均為余奇璋夫妻所為。從 上開事證，參照被告提出之授信申請書等文件，以及張鳳娟與孫育利之證言， 益足證明系爭抵押借款係余奇璋及翁富珍夫妻假冒原告所為，而直至九十二年 二月二十二日余家濟在美國養病返台後才發覺（第廿四頁余家濟證言）開始追 究，故余奇璋夫妻，假冒原告抵押借款得逞，在未被發覺前，一直利用冒名開 立之第0000000000000號及第0000000000000號存 款帳戶運作（按上開帳戶之開戶印鑑卡「乙○○」之簽名字跡，與原告授權書 之真跡不符，業經本院勘驗在卷第九十一頁，如再與第一六六頁余奇璋在華南 商業銀行之印鑑卡筆跡比對，足證上開在被告銀行之帳戶，亦係余奇璋所偽造 ），堪以認定，是以被告上開所謂違反一般社會經驗法則及原告有授權他人使 用其名義貸款之主張，亦不足採。
（五）綜上所述，系爭抵押權之設定登記，係余奇璋夫妻，竊用原告之權狀及印章， 不法偽造，自屬無權處分，應不生效力。況抵押權之設定，係以直接發生抵押 權為目的之法律行為，必須當事人雙方意思表示合致，方能成立生效，查原告 在抵押權設定登記借款當時，不在國內之事實，為被告所不爭，故原告關於系 爭抵押權之設定及借貸，始終未對被告有何意思表示，僅被告單方之意思表示 ，從而系爭抵押權設定契約，自因雙方意思表示未經合致而未成立，被告對原 告之抵押債權亦不存在。次查被告既主張係原告親持身分證正本，至被告營業 部及民生分行營業場所辦理授信書類之對保及存款之開戶手續云云，且從被告 提出之授信書類，以及證人張鳳娟與孫育利之證言觀之，被告始終以原告本人 親自辦理系爭抵押借貸手續處理，自無所謂代理或表見代理之問題，況民法第 一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知 其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年台
上字第一０八一號判例），本件原告人在美國，係遭余奇璋夫妻竊用原告之所 有權狀、印鑑章，假冒原告辦理系爭抵押貸款者，原告顯然係居於被害人立場 ，而無表見之情事，且被告亦未能舉證證明原告知情余奇璋夫妻以原告名義向 被告抵押貸款情事，故被告主張原告應負表見代理之責任，亦非有據，抑有進 者，余奇璋夫妻之所以假冒原告向被告抵押貸款得逞，又係被告未善盡徵信對 保之責，有以致之，有如上述。故被告尤無諉責於原告之餘地。兩造間既未成 立金錢消費借貸之債權債務，而系爭抵押權又非兩造意思合致而為設立登記， 係余奇璋夫妻所偽造，則被告自無系爭抵押權所擔保之債權存在，爰依民事訴 訟法第二百四十七條第一項之規定，訴請確認其不存在，以排除私法權益遭受 侵害之危險。又系爭抵押權登記之存在，影響原告所有系爭不動產之價值，即 係對系爭不動產所有權之侵害，原告自得依民法第七百六十七條所有權之作用 ，請求一併塗銷之。
三、證據：提出①原告出入境日期證明書一份、②土地及建物登記謄本五份、③原告 之美國護照及公民證影本一份為證，並聲請訊問證人余家濟（提出遊艇合作經營 協議書）、賴連章（提出華南銀行匯款申請書一份）、黃玠庸（提出萬泰銀行匯 款申請單二份）。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場所為之聲明及陳述如 左：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告於九十一年五月間提供其所有如附表編號㈠所示不動產予被告銀行營業部 辦理擔保借款，原告並於九十一年六月十日完成抵押權設定契約之簽訂，並親 持身分證正本至被告營業部之營業場所辦理授信書類之對保及存款之開戶手續 ，嗣後被告於九十一年六月十二日各撥貸新台幣六百萬及三百萬元等二筆借款 存入原告之存款帳戶內，此有抵押權設定契約書及原告簽署之授信申請書、借 據各二紙及身分證影本可證。另原告於九十一年六月十五日提供所有如附表編 號㈡所示之不動產予被告民生分行辦理擔保借款，原告並於九十一年七月十日 完成抵押權設定契約之簽訂，並親持身分證正本至被告民生分行之營業場所辦 理授信書類之對保及存款之開戶手續，嗣後被告於九十一年六月十二日撥貸七 百萬之借款存入原告之存款帳戶內，此有抵押權設定契約書及原告簽署之授信 申請書、借據各乙紙及身分證影本可證。按辦理不動產之抵押權設定登記時， 需提供不動產之所有權狀，而所有權狀乃表彰權利之重要文件，權利人除有特 別之目的外，自會妥慎保管，豈能任由他人盜用，況依原告所述，其既將所有 權狀及印章交付予其父余家濟保管，其父自當妥為保管，則原告之兄余奇璋未 經原告或其父之同意，如何能取得原告之所有權狀、印章及身分證？再者，若 誠如原告所稱其兄盜用其所有權狀、印章及身分證冒名貸款時，豈會分向被告 二個不同之營業單位辦理，增加被揭穿之風險？（二）按契約之成立，除法律規定需履行一定方式者外，僅須當事人雙方之意思表示 合致後，即發生效力。當事人之意思表示得由本人或代理人為之，代理人以本 人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，此於民法第一百零三條定有明
文規定。由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責 任，於民法第一百六十九條定有明文規定。經查系爭抵押權設定及借貸契約皆 有原告簽署之抵押權設定契約書及借據等可證，因之，縱使系爭抵押權設定契 約及借貸契約成立之時，原告不在國內，亦不得遽而否認前開契約之效力。實 務上，不動產抵押權之設定登記，需具備不動產之所有權狀、印鑑、身分證明 文件等重要書證，依社會經驗法則可知，不動產之所有權狀、印章及身分證等 書證，與持有人之權利息息相關，無特定目的，自無將該筆重要書證任意交付 對三人之理，原告將所有權狀、印鑑及身分證等正本交付第三人持而向被告辦 理抵押融資，顯有意定代理或表示代理之意思，原告若認為前開代理權不存在 ，書證遭他人偷竊冒用，自當負舉證責任。
（三）另代理人為代理行為時，未載明為代理之意旨，逕而直接以本人之名義為意思 表示（即隱名代理），非法所禁止，且對保程序與系爭抵押權設定契約及借貸 契約之成立，並無必要之關聯性，縱不為對保或對保有誤，皆不影響契約之效 力，故第三人持原告之身分證及印章正本，逕以原告之名義與被告成立契約， 亦不影響該契約之效力。
（四）經查原告乙○○自始全然否認向被告所屬之營業部及民生分行辦理抵押貸款及 開立存款帳戶乙事，並指明係第三人余奇璋盜取所有權狀、印鑑、身分證等書 證冒名貸款云云。然由上開二筆存款帳戶自開立以後之往來交易頻繁之情形觀 之，有諸多不符社會經驗法則之疑點，有待釐清。例如： １、依社會經驗法則判斷，犯罪行為人若冒名盜開存款帳戶，並取得冒貸貸款後， 自當將撥貸之款項全部提領，且除非為便利繳納本息而繼續使用該存款帳戶外 ，斷不可能繼續使用存款帳戶，以避免增加犯罪行為曝光之機會。且若余奇璋 真的盜取原告之印鑑、身分證、所有權狀時，為預防竊盜行為被發現，自當於 取得冒貸款項後，隨即將印鑑等歸還原位，然由前開存款帳戶之往來交易明細 觀之，該帳戶之往來頻繁，且直至九十二年二月間尚有提款紀錄，顯見余奇璋 持有原告印鑑之時間長達七個月之久，原告之父母皆不知情，顯違一般之社會 經驗法則。
２、原告曾於九十一年六月十三日自營業部第0000000000000號存款帳戶內提領一 百五十一萬元匯至第三人賴連章於華南銀行金華分行開立之第000000000000 號存款帳戶，有匯款申請書可證，足見原告知悉系爭抵押借款款及存款帳戶確 為原告所有，否則若誠如原告所稱係遭余奇璋冒用時，余奇璋豈會以原告之名 義將冒貸所得款項交付第三人？顯不符經驗法則。 ３、第三人黃玠庸於九十一年七月十八日電匯六十萬元予原告於營業部開立之活期 儲蓄存款第0000000000000號帳戶內，若原告不知此存款帳戶，豈會要求第三 人將交付之款項匯入該帳戶？
４、原告於九十一年八月十二日自萬泰銀行赤崁分行將五十九萬四千元匯入原告於 營業部開立之活期儲蓄存款第0000000000000號存款帳戶內，若其不知此存款 帳戶，豈會將款項匯入。
５、原告之母余吳仙琴於九十一年八月十九日自大眾銀行西台南分行將三十三萬五 千八百元匯入原告於營業部開立之活期儲蓄存款第000000 0000000號存款帳戶
內，若誠如原告之父余家濟先生所稱，均不知此存款帳戶之存在，豈會將欲交 予原告之款項匯入上開帳戶？
６、原告於九十一年九月十六日自遠東銀行台南分行將五十萬元匯入原告於營業部 開立之活期儲蓄存款第0000000000000號存款帳戶內。 ７、原告於九十一年九月二十五日自富邦銀行台南分行將四十五萬元匯入原告於營 業部開立之活期儲蓄存款第0000000000000號存款帳戶內。 ８、原告於九十一年七月四日自世華銀行東台南分行匯入八十二萬元予原告於營業 部開立之活期儲蓄存款第0000000000000號帳戶內。 ９、原告分別於九十一年七月二十三日、同年八月十二日、八月十九日、九月二十 五日、十二月十一日等分別匯入一百八十萬元、五十萬元、一百萬元、四十五 萬元及四十四萬元元等予原告於民生分行開立之第00 00000000000號存款帳戶 內。
由上開各項疑點觀之，若誠如原告主張不知系爭貸款案件及存款帳戶之開立， 為何要求他人將欲交付之款項存入該存款帳戶，或以自己之名義將他人冒貸所 得款項匯予他人，且將自己之款項自其他金融機構匯入系爭存款帳戶，皆不符 合社會上之經驗法則，足見原告有授權他人使用其名義貸款，並開立存款帳戶 之意旨，其後主張遭他人冒名貸款乙事，乃為逃避責任，實不足採信。三、證據：提出①抵押權設定契約書二份、②授信申請書三份、③借據三份、④對保 備忘錄三份、④原告之身分證影本一份、⑤原告之印鑑卡一份、⑥帳號00000000 00000之存摺交易明細報表四份、⑦帳號0000000000000之存摺交易明細報表二份 、⑧中小企銀國內匯款申請書一份、⑨中小企銀跨行匯入傳票五份為證。並聲請 調查：⑴原告自九十年五月二十九日是否持有他國籍之護照入出境台灣，⑵鑑定 原告所提出授權書正本之簽名筆跡，是否與授信書類上之簽名筆跡相符。丙、本院依職權：
（一）訊問證人楊明賢、楊清和、吳宜勉、王財生、張鳳娟、孫育利。（二）向萬泰銀行赤崁分行調閱乙○○於九十一年八月十二日自該行匯款五十九萬四 千元至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯 款申請書。
（三）向大眾銀行西台南分行調閱余吳仙琴於九十一年八月十九日自該行匯款三十三 萬五千八百元至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000 號）之匯款申請書。
（四）向遠東銀行台南分行調閱乙○○於九十一年八月十六日自該行匯款五十萬元至 台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款申請 書。
（五）向富邦銀行台南分行調閱乙○○於九十一年九月二十五日自該行匯款四十五萬 元至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款 申請書。
（六）向世華銀行東台南分行調閱乙○○於九十一年七月四日自該行匯款八十二萬元 至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款申 請書。
（七）向華南銀行金華分行調閱賴連章000000000000號存款帳戶之開戶資料。（八）向中華電信股份有限公司查詢行動電話0000000000申裝人為何人等資料。（九）調取原告入出境資料
（十）調取本院九十二年度訴字第一三八○號民事卷宗。 理 由
甲、程序方面：
本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其於八十七年一月一日即移居美國，並將如附表所示不動產所有 權狀，身分證及印鑑章等件，交由父親余家濟保管，期間雖曾返台省親，但最後 一次於九十年五月二十九日出境美國後，迄未再回台灣，詎原告之兄余奇璋，因 投資股票買賣失敗，負債累累，竟夥同其妻翁富珍，利用余家濟罹患大腸癌，於 九十年十二月十四日至署立台南醫院急診住院，同年月十八日做切除手術，九十 一年一月五日出院，轉至成大醫院化療與電療，至九十一年八月三日結束療程， 父母忙於進出醫院期間，竊取上開原告之所有權狀，身分證及印鑑章，假冒為原 告，持向被告抵押借款，將如附表編號㈠所示之不動產，於九十一年六月十一日 設定本金最高限額一千一百五十萬元之抵押權，將如附表編號㈡所示之不動產， 於九十一年七月十一日設定本金最高限額八百七十五萬元之抵押權予被告，上開 抵押借款並非原告辦理，兩造並未就借貸契約及抵押權設定登記達成合意，該抵 押權對原告自不生效力，被告就系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，爰依民事訴 訟法第二百四十七條第一項之規定，訴請確認其不存在，以排除私法權益遭受侵 害之危險。又系爭抵押權登記之存在，影響原告所有系爭不動產之價值，即係對 系爭不動產所有權之侵害，原告自得依民法第七百六十七條所有權之作用，請求 一併塗銷等語。被告則以：原告是親自持相關證明文件至被告處辦理抵押借款， 縱使系爭抵押權設定及借貸契約成立之時，原告不在國內，亦不得遽而否認前開 契約之效力，原告將所有權狀、印鑑及身分證等正本交付第三人持而向被告辦理 抵押融資，顯有意定代理或表示代理之意思，原告若認為前開代理權不存在，書 證遭他人偷竊冒用，自當負舉證責任。另代理人為代理行為時，亦可不表明為代 理之意旨，逕而直接以本人之名義為意思表示（即隱名代理），且對保程序與系 爭抵押權設定契約及借貸契約之成立，並無必要之關聯性，縱不為對保或對保有 誤，皆不影響契約之效力，故第三人持原告之身分證及印章正本，逕以原告之名 義與被告成立契約，亦不影響該契約之效力，另從原告為抵押借款而向被告所屬 營業部及民生分行所開立之存款帳戶往來交易頻繁之情形觀之，原告全然否認知 情，實不符社會常情等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）原告所有如附表所示不動產上設定有如附表編號㈠、㈡所示之抵押權登記。（二）原告於八十七年一月一日即移居美國，期間雖曾返台，但最後一次於九十年五 月二十九日出境美國後，迄未再回台灣。
三、本件爭點：兩造是否就系爭抵押權設定及其所擔保之消費借貸契約達成意思表示
一致？原告是否有授權第三人代為向被告辦理抵押借款及抵押權設定登記？本件 是否有表見代理之適用？經查：
（一）按契約者，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立。本件原告主張其與被 告並未簽立消費借貸及抵押權設定契約一節，業據提出被告所不爭執之內政部 警政署入出境管理局所出具之入出國日期證明書一紙為證，並經本院依職權調 取原告以本（外）國護照入出境之電腦資料，可知原告自九十一年一月一日至 九十二年六月十三日止均未入境台灣，而被告自承系爭抵押借款及抵押權設定 登記期間為九十一年五月至七月間，足認被告本人於系爭抵押借款及抵押權設 定登記期間，並未在台灣，則其何以能親自辦理擔保借款及抵押權設定！再經 比對原告不爭執真正之授權書上原告之簽名筆跡（見本院卷一一四、一一五頁 ）與系爭抵押借款契約書及印鑑卡中乙○○之簽名筆跡顯然不符，堪認系爭借 款契約應非原告所親簽，被告猶辯稱係由原告本人親自辦理抵押借款云云，顯 不可採。
（二）被告復抗辯：原告有授權第三人持身分證、印鑑、不動產所有權狀等件向被告 抵押借款云云，惟據系爭抵押借款之對保人員楊明賢、王財生到庭證稱：其是 向原告本人辦理對保，有核對原告本人身分證件無誤後，再由原告於借據上簽 名等語（見本院卷七五頁至七七頁），足認被告主觀上所認知前來簽訂契約者 為原告本人，並非原告之「代理人」，而原告本人於上開抵押借款辦理期間確 實不在台灣，已如前述，自難認兩造已達成契約之合意。又原告既然始終認為 前來簽約者為原告本人，當非屬法律行為授權代理之情形。又表見代理制度之 旨趣乃在於保障交易相對人因信賴本人所創造之代理權存在外觀，為保護交易 之安全起見，而課以本人令負授權人責任，此觀民法第一百零七條及第一百六 十九條等規定即臻明瞭。本件抵押貸款被告係循金融機構之慣例，要求原告「 本人」應親自到場辦理對保，俱見被告於締約程序自始即明確表示與契約當事 人即原告本人訂立系爭契約，其主觀上並無原告授權由第三人代理（代表）之 認知可言，自不因第三人於辦理抵押貸款時持有原告身分證、印章、不動產所 有權狀等相關證件，而產生原告授與第三人代理權之信賴，核與表見代理之要 件尚屬有間，此外原告復未能舉證證明原告有何表見授權或容忍授權之事實， 則其徒以第三人持有上開文件為由，主張原告應依民法第一百六十九條表見代 理之規定負授權人責任云云，即不足取。
（三）被告另辯稱：從原告因系爭抵押借款而開立之存款帳戶往來交易頻繁之情形觀 之，原告應非全不知情等語。查原告主張係伊兄余奇璋，因投資股票買賣失敗 ，負債累累，竟夥同其妻翁富珍，利用父親生病期間，竊取伊委由父親保管之 身分證、印章、所有權狀等物，並持向被告抵押借款等情，業據證人即原告父 親余家濟到庭證稱綦詳（見本院卷二四頁），參以證人同為原告及余奇彰之父 親，當不致設詞故陷余奇彰入罪，其證詞應可採信。復觀之系爭抵押借款之徵 信人員吳宜勉、楊清和亦證稱：其係採電話方式徵信，沒有見過原告本人等語 （見本院卷七五頁、七六頁），則本件借款是否確為原告所為，誠屬可疑。再 者，證人即如附表編號㈠抵押借款之共同借款人張鳳娟到庭證述：伊並未與原 告共同借款，當時是我小姑翁富珍說他們需要借錢，要求幫他們保證，所以就
去銀行簽名，簽名時有看到原告的名字，但不是原告跟我去銀行的，伊也不知 道為何有原告的名字，銀行也沒有提到原告這個人等詞（見本院卷五十、五一 頁），又證人即附表編號㈡抵押借款之連帶保證人孫育利亦到庭證稱：是伊小 姑翁富珍說她要借款，就打電話給伊約伊到安平路的台南區中小企銀蓋章，翁 富珍和一個代書及代書的先生在銀行那邊等伊，伊至銀行跟她們會合後，是那 個代書拿我的身分證、印章給銀行承辦人員辦理，最後由伊簽名。銀行人員沒 有直接跟我對話，都是代書在辦理的。印章都是代書蓋的，簽名是伊簽的。伊 簽名時旁邊就有原告的名字等語（見本院卷五一、五二頁），可知上開證人均 是因翁富珍（余奇璋之配偶）要向銀行借款而於借款契約上簽名，堪認系爭抵 押借款應非原告所為。末者，被告所辯原告因系爭抵押借款而開立之存款帳戶 0000000000000號存款帳戶有繼續交易往來云云，然經本院調查 上開帳戶資金流向結果，九十一年六月十三日自第000000000000 0號存款帳戶提領一百五十一萬元匯至訴外人賴連章於華南銀行金華分行之帳 戶，係「余奇璋」所為一節，業據證人賴連章結證稱：係余奇彰向其借貸之還 款，伊根本不認識原告等語在卷（見本院卷一八六頁），另訴外人黃玠庸於九 十一年七月三十日匯款六十萬元至第0000000000000號存款帳戶 ，亦係余奇璋之配偶翁富珍所為，此亦據證人黃玠庸證稱：伊係余奇璋之妹婿 ，當天係余奇璋之妻子翁富珍要借六十萬元，伊因上班沒空，將銀行存摺及印 章交翁富珍自行提領，應係翁富珍領款匯出等語在卷（見本院卷一八五頁）， 均可見因系爭抵押借款所開立之上開帳戶內資金往來均與余奇彰、翁富珍夫婦 有關，而非為原告所運用，尚難以該存款帳戶往來頻繁即認原告有開立或授權 他人使用該帳戶。
（四）綜上事證，本件抵押借款及抵押權設定登記均尚不足證明係原告本人或授權他 人所為，兩造既未成立系爭抵押借款及抵押權設定契約，則系爭抵押借款債權 及抵押權之效力均不及於原告，原告主張系爭抵押權（如附表編號㈠、㈡所示 ）所擔保之債權不存在，並請求被告應將附表編號㈠、㈡所示抵押權登記予以 塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後核與判決結果無影響， 爰不一一贅述。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日 臺灣臺南地方法院民事第一庭
~B法 官 蔡雅惠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日~B法院書記官 黃富煜
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