臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第六○一號
原 告 保證責任臺南市第十信用合作社
法定代理人 辛○○
丙○○
乙○○
壬○○
己○○
戊○○
丁○○
甲○○
訴訟代理人 林國明律師
被 告 大眾商業銀行股份有限公司 設高雄市苓雅區○○○路五十八
法定代理人 庚○○ 住
訴訟代理人 鄭仁哲律師
右當事人間請求給付購併價金事件，本院九十二年十一月二十一日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳仟柒佰柒拾陸萬玖仟柒佰柒拾伍元及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣玖佰貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變買前，以新臺幣貳仟柒佰柒拾陸萬玖仟柒佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣三千七百二十萬三千七百三十九元及自民國八十七年六 月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）依據 鈞院九十一年度聲字第六八七號民事裁定意旨認為「惟按信用合作社之 負責人為理事，信用合作法第六條第一項定有明文。而依第十信用合作社之章 程第二十一條規定，其理事會係由理事十人組成，理事會設主席一人，由理事 推選之，有該章程在卷可稽。因之，第十信用合作社之前理事主席即黃國珍雖 於九十年十二月六日死亡，然依前揭規定，自應由該合作社之全體理事代表第 十信用合作社，並無選任特別代理之必要。」等語，爰以全體理事為法定代理 人提起本件訴訟。
（二）原告保證責任台南市第十信用合作社與被告大眾商業銀行股份有限公司於民國 八十七年三月二十日訂立契約書及協議書各一份，約定由被告概括承受原告之 一切營業、資產（包括有形、無形）及負債等（俗稱購併），雙方於協議書第 一條約定：「甲方（指被告）同意以新台幣六億一千四百萬元為本件讓受事宜 給付乙方（指原告）之總金額。」另契約書第二條約定：「自讓與基準日，乙 方（指原告）結束營業時起，乙方將全部營業及資產讓與甲方（指被告），甲 方並承擔乙方之負債。」。所謂「讓與基準日」，係指甲方（被告）獲主管機 關核准將乙方（原告）現有各營業單位之相關證照變更為甲方名義，以甲方之 名義開始營業之前一日而言。經查本件購併案前經主管機關財政部於民國八十 七年五月二十六日核准，故本件「讓與基準日」為民國八十七年五月三十一日 。又依據契約書第十六條約定：「雙方同意因本契約涉訟時，以台南地方法院 為管轄法院」。
（三）依據契約書第十條約定：「讓受總金額，於雙方概括讓與及概括承受均獲主管 機關核准後撥付之，雙方同意甲方（被告）撥付予乙方（原告）在甲方台南分 行所設之專戶」，故被告應於主管機關核准後立即給付原告上開購併價金六億 一千四百萬元，詎被告竟於民國八十七年八月十日以（八七）眾會發字第一二 三五號函通知原告略以：「本行購併貴社之價金應給付新台幣五億七千六百七 十九萬六千二百六十一元正」云云，尚餘三千七百二十萬三千七百三十九元拒 絕給付，迭經原告催討無著，為此依據上開兩造間之協議書及契約書之約定， 請求被告給付上開購併價金餘款及其法定遲延利息。（四）依據財政部八十七年五月二十六日台財融字第00000000號函說明，為 處理原告合作社未了事務，目前仍未辦理註銷法人資格。因被告所欠購併價金 屬於原告合作社全體社員之權益，例如供發放股金、股息之用，故有必要向被 告大眾銀行請求，此有上開財政部函可證，再參考台南市政府九十一年十月十 八日函所附原告信用合作社變更登記存報聯所載，原告尚未註銷法人資格。（五）被告抗辯「㈠退休及離職準備金部份：原告將共計九百三十一萬七千六百八十 二元之『退休及離職準備金』全部予以轉出。㈡上期損益部份：上期損益共計 七千三百三十一萬七千四百零五元，原告除將其中四千六百二十四萬四千八百 四十八元轉列『法定盈餘公積』外，其餘二千七百零七萬二千五百五十七元全 部予以轉出。㈢社員股金部份：社員股金共計短少八十一萬三千五百元。㈣以 上項目總金額共合計為三千七百二十萬三千七百三十九元，應予扣除。」云云 ，惟依據兩造所不爭執之協議書第二條第二款約定：「資產及負債是否變動， 應依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準」等語，被告亦主張：「可知被 告所承受原告之一切營業、資產和負債等，是以簽訂日前一日（即八十七年三 月十九日）之資產負債表清冊作為計算基準。」經查原告資產負債表、損益表 、盈餘分配表於民國八十七年三月十六日經社員代表大會決議通過，詳見會議 記錄討論事項內所載，上開決議日期係在八十七年三月十九日（即帳冊基準日 ）以前，自應按照上開決議之內容辦理，被告抗辯二千七百零七萬二千五百五 十七元不得轉出乙節，核與上開說明有違，自不足採。何況上開款項轉出供給 付營利事業所得稅、公益金、股息等，亦使被告所承受之負債金額減少，對於
被告而言，實際上並未受到損害。
（六）關於退休及離職準備金部份，因原告之舊員工留任者，其年資均從新起算，故 在上開基準日以前所提撥之退休及離職準備金係原告歷年來依稅法提撥所累積 之款項，在上開基準日以前，均需依照相關法規發給員工之退休離職金。因留 任之舊員工之年資既然重新起算，自不得享受上開準備金。被告抗辯不得將上 開退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十一元轉出乙節，亦無理由。（七）至於社員股金八十一萬三千五百元部份，係轉出供沖銷社員之呆帳（如呆帳收 回明細表所載），上開股金固然轉出，但被告所承受之呆帳金額亦相對減少， 自不得主張扣除。
（八）原告資產負債表、損益表、盈餘分配表於民國八十七年三月十六日經社員代表 大會決議通過後，依據信用合作法第四十九條規定，應報請台灣省政府財政廳 （即當時之主管機關）核備後，始能辦理盈餘分配，否則將遭主管機關處罰， 例如營利事業所得稅一千八百三十一萬九千三百五十一元，其課稅期間為民國 八十六年一月至十二月之間，依信用合作法第四十九條規定，應經主管機關核 備後，始能改列入「應付稅款」之科目，上開稅款已經民國八十六年七月三十 日繳納。上開營利事業所得稅一千八百三十一萬九千三百五十一元既依法繳納 ，致使被告購併後之負債（即應付稅款）減少，故此部份之金額，不應自購併 價金中扣除。同理，待分配之股息六百三十二萬零四百六十四元，亦需經主管 機關核備後，始能分配，上開金額既於民國八十七年四月二十日依法分配，致 使被告購併後之負債（即應付股息）減少，故此部份之金額，亦不應自購併價 金中扣除，此外，理監事酬勞金二百三十萬元，依上開說明，亦不應扣除。（九）至於退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十一元，按上開準備金係為原 告舊有員工退休及離職準備所依法提撥，供發給員工退休及退職之用，在購併 之前，應發給舊有員工，故此部份之金額不應自購併價金中扣除。此外，社員 股金八十一萬三千五百元，大約於民國八十七年三月至五月間轉出供沖銷社員 呆帳之用。
（十）原告於購併之初在被告銀行開設有專戶，專供收受購併價金之用，其帳號為0 00－00－000000－0，自民國八十七年十一月間至民國九十一年三 月間為止，其間仍有存款餘額一千四百零三萬六千三百三十八元，上開存款係 屬於購併價金之一部份，為原告所有，詎被告竟於民國九十一年六月間擅自將 上開款項轉出，致使原告損失上開金額，益足以證明被告不應將系爭三千七百 二十萬三千七百三十九元予以扣除。
（十一）對於鑑定人游淑貞鑑定報告陳述意見如左： １關於股金沖轉呆帳收回部份：
原鑑定意見認為：「十信在基準日後將股金沖轉呆帳收回八一三、五００，將使得 資產減少，同時淨值亦減少，自會影響減少基準日之淨值，故宜自大眾給付十信價 金中扣除。」，惟查社員股金八十一萬三千五百元，於民國八十七年四月八日轉出 供沖銷社員呆帳六十八萬三千五百元之用，餘款十三萬元供給付一般社員退社之用 ，上開股金固然轉出，但被告所承受之呆帳金額（即負債）亦相對減少，對被告並 無損害，自不得主張扣除。
２至於其他部份，其鑑定結果及所持理由，與原告主張相同，予以引用。三、證據：提出契約書、協議書、財政部函、大眾商業銀行函、台南地方法院九十一 年度聲字第六八七民事裁定、社員代表大會會議記錄、股金轉客戶呆帳收回明細 表、台灣省政府財政廳處分書各一件、繳款書影本二張、日計表十張、台南市政 府函二張、台灣省政府財政廳函一張、會議記錄影本一張及業務經營專案輔導計 畫草案二張、日計表五張、存摺影本五張及對帳單影本六張（以上均影本），並 聲請將本件送請國立屏東科技大學游淑貞教授鑑定。乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准免假執行之宣告。 二、陳述：
（一）查原告起訴之理由無非係以「依照原告與被告間於八十七年三月二十日所 簽訂之契約書及協議書，被告應給付原告六億一千四百萬元之購併價金。 然被告卻僅給付原告五億七千六百七十九萬六千二百六十一元，尚餘三千 七百二十萬三千七百三十九元拒絕給付，迭經原告催討無著，為此依據上 開兩造間之協議書及契約書之約定，請求被告給付上開購併價金餘款及其 法定遲延利息。」云云等語，惟查： （二）依財政部八十七年五月二十六日台財融字第00000000號函所示， 被告於八十七年五月三十一日二十四時起概括承受原告所有之一切營業、 資產（包括有形、無形）及負債等，即原告之所有權利義務均由被告承受 。是以，原告與被告合併後，原告之法人人格即歸於消滅，而不再具有權 利能力。據此，原告既無權利能力，則其自無訴訟上當事人能力，其自不 得提起民事訴訟。故原告就本案之起訴程序顯與法不合，自應予以裁定駁 回。
（三）次依雙方間所簽訂之協議書，被告固同意以六億一千四百萬元為被告概括 承受原告之一切營業、資產及負債等事宜給付原告之總金額。然依系爭契 約書第二條：「自讓與基準日，乙方（即原告）結束營業時起，乙方將全 部營業及資產讓與甲方（即被告），甲方並承擔乙方之負債，乙方並依資 產負債表詳細點交於甲方，若有不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害 賠償責任。」、第十條：「．．．如本契約未能生效或點交不完全，甲方 得隨時收回該專戶內已撥付之金額或部份款項。．．． 」及系爭協議書 第二條第一款及第二款：「⒈自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業 項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應 經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同 。⒉前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」之 規定，可知被告所承受原告之一切營業、資產和負債等，是以簽訂日前一 日（即八十七年三月十九日）之資產負債表清冊作為計算基準，且就上開 資產、負債及社員股金以不變動為原則，如有任何變動應經雙方同意後始 得辦理，然依雙方於八十七年五月二十九日進行點交時，所作成之八十七
年五月二十九日日計表與八十七年三月十九日日計表相比較下，被告赫然 發現原告於未經被告同意下竟將被告所應享有之權益予以轉出或有短少， 項目如下：
１退休及離職準備金部份：原告將共計九百三十一萬七千六百八十二元之「退休及 離職準備金」全部予以轉出。
２上期損益部份：上期損益共計七千三百三十一萬七千四百零五元，原告除將其中 四千六百二十四萬四千八百四十八元轉列「法定盈餘公積」外，其餘二千七百零 七萬二千五百五十七元全部予以轉出。
３社員股金部份：社員股金共計短少八十一萬三千五百元。 ４以上項目總金額共合計為三千七百二十萬三千七百三十九元。 上述項目，依照雙方所簽訂之系爭契約書和協議書之規定，應屬被告所有之權益 ，原告未經被告同意下不得任意予以變動及轉出，然原告卻未如此為之，而任意 將上開項目款項予以轉出或有所短少，使其未能依照八十七年三月十九日資產負 債表所列之項目，將全部資產及負債點交與被告，而有所不符之處，並因此導致 被告權益遭受損害。是以，原告就此部份自應負損害賠償責任，被告自得從於應 給付與原告之契約總金額中予以扣抵三千七百二十萬三千七百三十九元，據此， 原告之請求為顯無理由。
（四）、有關上期損益二千七百零七萬二千五百五十七元予以轉出部分： １依系爭協議書第二條第一款及第二款：「⒈自簽訂日起至讓與基準日止，除必要 之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應 經雙方同意始得辦理，至必然之營業項目之承作，除有規定外，亦同。 ⒉前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」之規定，可 知被告所承受原告之一切營業、資產和負債等，是以簽訂系爭契約之日之前一 日（即八十七年三月十九日）之資產負債日計表清冊作為計算基準。而非如原 告所述是以「八十七年三月十六日原告社員代表大會所決議通過之資產負債表 、損益表及盈餘分配表」作為計算之基準。故原告之主張顯與事實不符，其自 不得任意依照上開決議，將被告所應享有權益予以轉出。 ２次依系爭協議書第三條之規定：「於簽訂首揭契約書及本協議書時，乙方（即原 告）提供簽訂日前一日為準，如契約書第五條所載相關文件、表冊、資料予甲方 （即被告）。」是以，如真如原告所言，其是依照上關決議內容，將上開款項轉 出供給付營利事業所得稅、公益金、股息等。然上開款項之支出將會對被告所應 享有之權益造成影響，其自應提供上開決議內容予被告，作為被告估算原告資產 和負之參考，惟原告並未提供上原決議而有所隱瞞，致使被告因此陷於錯誤，其 之所為顯有違誠信原則，且亦違反上開系爭協議之規定，被告自得依照系爭協議 書第六條及第七條之規定，請求因此所受之損害。 ３再依系爭協議書第二條第一款之規定：「自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之 營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經 雙方同意始得辦理，至必然之營業項目之承作，除另有規定外，亦同。」是以， 就上開資產、負債及社員股金是以不變動為原則，如有任何變動應鉚雙方同意後 始得辦理。然原告所為之營利事業所得稅、公益金、股息等之給付，並未經過被
告之同意，其即為任意之轉出。原告之所為顯已違反上開協議書之規定，其自應 就此對被告負起損害賠償責任。
４原告主張其是依照上開決議將上開款項用以支付營利事業所得稅、公益金及股息 等項目，惟被告綜觀上開決議內容，並無任何為上開款項支出之決議，是以，是 否真有此決議容有疑問。且就上開給付項目所為之款項支出及其所分別給付之金 額多寡，原告並未提出相關證據證明之，其是否真有為此給付，實令人懷疑。（五）、有關退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十二元部分： 查，依系爭協議書第一條之規定：「甲方同意以新台幣陸億壹仟肆佰萬元為本行 讓受事宜給付乙方之總金額，已包括乙方社員退股金、員工之退休金、退職金以 及資遣費等，但不包括乙方應付土地增值稅在內。」及系爭契約書第十一條之規 定：「對乙方員工退休金、退職金、資遺費以及社員退股金、股息、股利等一切 社員權益，甲方不負認定社員、員工身份及金額審核責任。如實際給金額有任何 出入或糾紛時，概由乙方自負全責。」可知，被告依約應給付予原告之「併購金 」中，已包括有原告社員退股金、員工之退休金、退職金以及資遣費等。且依照 原告所提出之「台南市第十信用合作社民國八十六年度（第三十二屆）常年社員 代表大會會議紀錄」所載，原告之主席黃國珍亦自承「大眾銀行決定以陸億壹仟 肆佰萬元給本社自行處理員工退休、離職等之退休金、退職金、資遣費以及社員 退股金、股利、股息等給付」等語。是以，原告如要支付其員工之退休金、退職 金及資遣費等款項，自應從上開「併購金」中予以支付。原告自不得以應移轉予 被告之退休及離職準備金部分之款項，作為其支付其員工退休金、退職金及資遣 費等之用。現原告擅自將上開準備金予以轉出支付，實已侵害被告之權益而致使 被告受到損害，故被告自得從應給付予原告之「併購金」中扣抵原告所自行轉出 之退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十二元部分。（六）、有關社員股金短少八十一萬三千五百元部分： 如前所述，被告所給付予原告之「併購金」已包括有社員退股金之部分，是以， 原告之社員股金部分已全部歸屬於被告所有，原告自不得任意處分運用。如其要 沖銷社員之呆帳，自應以原告社員在「併購金」中可分配之退股金予以沖抵。然 原告卻將上開應屬被告有之社員股金，用以沖銷社員之呆帳，致使被告依約所應 有之社員股金有所減少。是以，就上開社員股金短少部分，被告自得從「併購金 」中予以扣抵。且原告所提出之「股金轉客戶呆帳回收明細表」，其上並無有權 製作之人之簽章，其金額與原告所轉出之金額亦不相符，故被告否認其為真正。（七）有關營利事業所得稅、股息及理監事酬金部分： １被告是依照系爭契約及協議書之約定概括承受原告之一切營業、資產（包括有形 、無形）及負債，則原告自應依照八十七年三月十九日資產負債日計表清冊所載 之內容，將資產和負債詳細點交與被告。至於原告社員代大會所為之盈餘分配決 議是否經過主管機關核備概與本案無涉，原告自不得以此作為卸責之詞，合先敘 明。
２依原告所提出之二張繳款書，其繳款之總金額為「一千八百三十一萬一千二百二 十七元（10,742,723＋7,568,504=18,311,227）」，與其所主張繳納之八十六年 度營利事業所徥稅一千八百三十一萬九千三百五十一元，二者金額顯有誤差存在
，故原告主張之此項金額是否確實用於繳納上開金額容有疑問。 ３依原告主席黃國珍於八十七年三月十六日台南市第十信用合作社民國八十六年度 （第三十二屆常年社員代表大會之關會致詞：「大眾銀行決定以陸億壹仟肆佰萬 元給本社自行處理員工退休、離職等之退休金、退職金、資遣費以及社員退股金 、股利、股息等給付。」及討論事項㈧之主席說明：「承受金額為新台幣陸億壹 仟肆佰萬元給付本社，依該契約第十一條由本社自行負責員工退休金、退職金、 資遣費以及社員退股金、股利、股息等相關款項，此係原告所明知，則原告自應 併購款項以給付社員股息，其怎可將應屬被告所有之盈餘款項用以支付其社員股 息。是以，被告自得從併購金中扣除上開股息款項。 ４原告主張其是依照八十七年三月十六日原告社員代表大會之決議，並經主管機關 核備後，才繳納營利事業所得稅、分配股息及給付理監事酬金云云等語。惟查， 原告既稱以係依照兩造簽訂系爭契約書和協議書前之八十七年三月十六日社員代 表大會之決議而為盈餘分配，則上開決議自會對被告依照系爭契約書及協議書所 得享有之權益和應負擔之債務有所影響，原告理應依照系爭協議書第三條之規定 ，提供上開決議之相關文件與被告。然原告卻罔顧誠信予以隱匿，致使被告之權 益受損害。是以，被告自得依照系爭協議書第六條及第七條之約定，請求原告賠 償因此所受之損害。且依系爭協議書第二條第一款之規定，自簽訂日起至讓與基 準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原 則，如有變動應經雙方同意始得辦理。是以，原告就有關營利事業所得稅、股息 及理監事酬金等所為之給付，自應取得被告之同意後始得辦理。然原告在未事先 取得被告之同意，即為任意之轉出。原告之所為顯已違反上開協議書之約定，其 自應就此對被告負起損害賠償責任。據此，被告自可於購併金中予直接扣除上開 款項作為賠償之用。
５依系爭協議書第二條第一款及第二款：「⒈自簽訂日起至讓與基準日止，除必要 之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應 經雙方同意始得辦理，至必然之營業項目之承作，除有規定外，亦同。⒉前款是 否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表清冊為準。」之規定，可知被告所 承受原告之一切營業、資產和負債等，是以簽訂系爭契約之日之前一日（即八十 七年三月十九日）之資產負債日計表清冊作為計算基準。然原告所給付予理監事 之酬金二百三十萬元，於八十七年三月十九日之日記表清冊中並無此項應付款項 之記載，則被告自不需負擔此項債務。是以，原告於未經被告同意下任意給付上 開理監事酬金，其之所為顯已侵害被告之權益，被告自得從併購金中扣除上開款 項。
（八）、依雙方間所簽訂之系爭協議書第二條第一款及第二款：「⒈自簽訂日起至讓 與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不 變動為原則，如有變動應經雙方同意始得辦理，至必然之營業項目之承作， 除有規定外，亦同。⒉前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表 清冊為準。」之規定，可知被告所承受原告之一切營業、資產和負債等，是 以簽訂系爭契約之日之前一日（即八十七年三月十九日）之資產負債日計表 清冊作為計算基準，且就上開資產、負債及社員股金以不變動為原則，如有
任何變動應經雙方同意後始得辦理。是以，被告所承受之原告資產和負等， 均應以八十七年三月十九日計表上所載之項目和金額為準。首先敘明之。（九）茲就鑑定人游淑貞所提出之鑑定報告，謹臚陳意見如下： 有關營利事業所得稅一千八百三十一萬九千三百五十一元部分： ㈠依系爭鑑定報告所載「上開營利所得稅部分因屬年度營利事業所得稅，理應 於年月日於帳上認列有關所得稅交易，即減少「預付稅款」（資產科目 ）＄7,576,628， 認列增加「應付稅款」（負債科目）＄10,742,723，減少「 本期損益」（淨值科目）＄18,319,739使得基準日之淨值應減少＄18,319,739 ，但原帳列基準日之淨值未予以認列減除。」可知，原告並將上開營利所得稅 之項目列入八十七年三月十九日日計表內。是以，原告既未將上開營利所得稅 項目記載於八十七年三月十九日日計表內容中，則被告自不需負擔此項債務， 其因此所減少之金額自不應由被告負擔。
㈡查，原告陳稱其係依照兩造簽訂系爭契約書和協議書前之八十七年三月十六日 社員代表大會之決議而將上開款項轉出供為給付營利事業所得稅之用，則上開 決議自會對被告依照系爭契約書及協議書所得享有之權益和應負擔之債務有所 影響，原告理應依照系爭協議書第三條之規定，提供上開決議之相關文件與被 告。然原告卻罔顧誠信予以隱匿，致使被告之權益遭受損害。是以，被告自得 依照系爭協議書第六條及第七條之約定，請求原告賠償因此所受之損害。且依 系爭協議書第二條第一款之規定，自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業 項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙 方同意始得辦理。是以，原告就有關營利事業所得稅所為之給付，自應取得被 告之同意後始得辯理。然原告在未事先取得被告之同意，即為任意之轉出。原 告之所為顯已違反上開協議書之約定，其自應就此對被告負起損害賠償責任。 據此，被告自可於購併金中予以直接扣除上開款項作為賠償之用。 有關股息及董監事酬勞八百六十二萬零四百六十四元部分： ㈠依系爭鑑定報告所載，上開股息及董監事酬勞部分，亦未於原帳上予以認列減 除，則同前所述，原告既未將上開股息及董監事酬勞等項目記載於八十七年三 月十九日日計表內容中，則被告自不需負擔此項債務，其因此所減少之金額自 不應由被告負擔。且原告就上開款項所為之支出亦未事先取得被告之同意，即 為任意之轉出。原告之所為顯已違反上開協議書之約定，其自應就此對被告負 起損害賠償責任。據此，被告自可於購併金中予以直接扣除上開款項作為賠償 之用。
㈡次依原告主席黃國珍於八十七年三月十六日台南市第十信用合作社民國八十六 年度（第三十二屆）常年社員代表大會之開會致詞：「大眾銀行決定以陸億壹 仟肆佰萬元給本社自行處理員工退休、離職等之退休金、退職金、資遣費以及 社員退股金、股利、股息等給付。」及討論事項㈧之主席說明：「承受金額為 新台幣陸億壹仟肆佰萬元給付本社，依該契約第十一條由本社自行負責員工退 休金、退職金、資遺費以及社員退股金、股利、股息．．．等」，顯見，被告 所給付原告之併購金中業已包含有原告應給付予其員工退休金、退職金、資遣 費以及社員退股金、股利、股息等相關款項，此係原告所明知，則原告自應用
併購金款項以給付社員股息，其怎可將應屬被告所有之盈餘款項用以支付其社 員股息。是以，上開股息部分之支出自應由原告負擔。 有關退休及離職準備金九百三十一萬七千六百八十二元部分： 查，依系爭協議書第一條之規定：「甲方同意以新台幣陸億壹仟肆佰萬元為本行 讓受事宜給付乙方之總金額，已包括乙方社員退股金、員工之退休金、退職金以 及資遣費等，但不包括乙方應負土地增值稅在內。」及原告主席黃國珍於八十七 年三月十六日台南市第十信用合作社民國八十六年度（第三十二屆）常年社員代 表大會所為之致詞內容和說明，可知，被告所給付原告之併購金中已包含有原告 員工退休金、退職金、資遺費以及社員退股金、股利、股息等相關款項。則原告 自須以被告所給付之併購金自行負責處理上開款項之支付，而不得以已由被告所 承受之退休離職準備金及社員股金等款項，作為給付其員工退休金和資遺費之用 。是以，原告之所為實已造成被告所承受之資產有所減少，被告自得從併購金中 予以扣減。
有關股金沖轉呆帳回收八十一萬三千五百元部分： 如前所述，被告所給付予原告之「併購金」已包括有社員退股金之部分，是以， 原告之社員股金部分已全部歸屬於被告所有，原告自不得任意處分運用。然原告 卻將上開應屬被告所有之社員股金，用以沖銷社員之呆帳，致使被告依約所應有 社員股金有所減少。是以，原告此舉將造成被告之資產有所減少，其自應就上開 社員股金短少部分負起全部責任。
有關公益金十三萬二千七百四十二元部分： 如前所述，原告是依照社員大會之決議支出上開公益金部分，然其並未依照系爭 協議書之約定，提供相關文件與被告，亦未經被告同意即將上開款項予以支出， 且於八十七年三月十九日日計表內容中並未有此項款項之記載。是以，上開公益 全部分自應由原告負擔，被告自可予以扣減。 綜上所述，系爭鑑定報告僅以被告概括承受原告在基準日（八十七年三月十九日 ）之資產和負債之淨值作為其鑑定之依據，而忽略原告雙方所簽訂之系爭契約書 和協議書相關條款之規定亦是為本案鑑定之重要依據。雙方應以系爭契約書和協 議書之規定作為判斷上開爭議款項應由誰負擔之依據，而非僅以資產和負債之淨 值是否有減少作為依據。是以，系爭鑑定報告之結果顯有違誤之處而不足為憑。三、證據：提出八十七年三月十九日及八十七年五月二十九日日計表為證。丙、本院依職權調閱九十一年度聲字第六八七號民事卷。 理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有 明文。再按當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人 及法院均應受其拘束。關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判 籍而優先適用。
二、本件兩造就本件併購契約而渉訟時，已合意由本院管轄，有契約書一紙影本附 卷可稽（參照上開契約書第十六條規定），揆之首揭規定，縱令被告事務所所 在地在高雄市，本院亦有管轄權，合先敘明。
三、本件原告第十信用合作社前理事主席黃國珍於九十年十二月六日死亡，原告理 事辛○○曾聲請選任特別代理人，經本院九十一年度聲字第六八七號以「按信 用合作社之負責人為理事，信用合作社法第六條第一項定有明文。而依第十信 用合作社之章程第二十一規定，其理事會係由理事十人組成，理事會設主席一 人，由理事推選之。因之，第十信用合作社之前理事主席即黃國珍雖於九十年 十二月六日死亡，然依前揭規定，自應由該合作社之全體理事代表第十信用合 作社，並無選任特別代理人之必要」，駁回其聲請，有九十一年度聲字第六八 七號民事裁定可稽，並據本院依職權調取上開民事卷，核閱無訛，故原告以全 體理事即辛○○、丙○○、乙○○、壬○○、己○○、戊○○、丁○○、甲○ ○為法定代理人，提起本件訴訟，並無不合。
四、查被告於八十七年五月三十一日二十四時起概括承受原告所有一切營業、資產 （包括有形、無形）及負債等，即原告之所有權利義務均由被告承受，惟原告 為處理未了事務，得暫緩註銷法人資格等情，業據原告提出財政部八十七年五 月二十六日台財融第00000000函為證，且原告迄未註銷法人資格，亦 有台南市政府九十一年十月十八日南市財金字第０九一一一五０一四０九號函 及所附變更登記存報聯一紙可稽，原告以被告積欠購併價金，提起本件訴訟， 核其情形係為處理未了事務，依上開說明，其法人人格並未消滅，即其權利能 力並無欠缺。被告抗辯：「原告與被告併後，原告之法人人格即歸於消滅，而 不再具有權利能力。據此，原告既無權利能力，則其自無訴訟上當事人能力， 其自不得提起民事訴訟。故原告就本案之起訴程序顯與法不合，自應予以裁定 駁回」云云，自無可採。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：「
（一）原告保證責任台南市第十信用合作社與被告大眾商業銀行股份有限公司於民國 八十七年三月二十日訂立契約書及協議書各一份，約定由被告概括承受原告之 一切營業、資產及負債等，雙方於協議書第一條約定：『甲方（指被告）同意 以新台幣六億一千四百萬元為本件讓受事宜給付乙方（指原告）之總金額。』 另契約書第二條約定：『自讓與基準日，乙方（指原告）結束營業時起，乙方 將全部營業及資產讓與甲方（指被告），甲方並承擔乙方之負債。』。所謂『 讓與基準日』，係指甲方（被告）獲主管機關核准將乙方（原告）現有各營業 單位之相關證照變更為甲方名義，以甲方之名義開始營業之前一日而言。經查 本件購併案前經主管機關財政部於民國八十七年五月二十六日核准，此有財政 部函可稽，故本件『讓與基準日』為民國八十七年五月三十一日。（二）依據契約書第十條約定：『讓受總金額，於雙方概括讓與及概括承受均獲主管 機關核准後撥付之，雙方同意甲方（被告）撥付予乙方（原告）在甲方台南分 行所設之專戶』，故被告應於主管機關核准後立即給付原告上開購併價金六億 一千四百萬元，詎被告竟於民國八十七年八月十日以（八七）眾會發字第一二 三五號函通知原告略以：『本行購併貴社之價金應給付新台幣五億七千六百七 十九萬六千二百六十一元正』云云，尚餘三千七百二十萬三千七百三十九元拒 絕給付，迭經原告催討無著，爰依上開兩造間之協議書及契約書法律關係提起
本件訴訟，請求被告給付上開購併價金餘款三千七百二十三千七百三十九元及 其自八十七年六月一日起至清償日止按年息百之五計算之法定遲延利息」等語 。
二、被告則以：「依雙方間所簽訂之協議書，被告固同意以六億一千四百萬元為被告 概括承受原告之一切營業、資產及負債等事宜給付原告之總金額。然依系爭契約 書第二條：「自讓與基準日，乙方（即原告）結束營業時起，乙方將全部營業及 資產讓與甲方（即被告），甲方並承擔乙方之負債，乙方並依資產負債表詳細點 交於甲方，若有不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償責任。」、第十條 ：「．．．如本契約未能生效或點交不完全，甲方得隨時收回該專戶內已撥付之 金額或部份款項。．．． 」及系爭協議書第二條第一款及第二款：「⒈自簽訂 日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債，以及社員之股金 以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之營業項目之承作 ，除另有規定外，亦同。前款是否變動，悉依簽訂日前一日之資產負債日計表 清冊為準。」之規定，可知被告所承受原告之一切營業、資產和負債等，是以簽 訂日前一日（即八十七年三月十九日）之資產負債表清冊作為計算基準，且就上 開資產、負債及社員股金以不變動為原則，如有任何變動應經雙方同意後始得辦 理，然依雙方於八十七年五月二十九日進行點交時，所作成之八十七年五月二十 九日日計表與八十七年三月十九日日計表相比較下，被告赫然發現原告於未經被 告同意下竟將被告所應享有之權益予以轉出或有短少，項目如下： １、營利事業所得稅：共短少一千八百三十一萬九千三百五十一元。 ２、退休及離職準備金部份：原告將共計九百三十一萬七千六百八十二元之「退休 及離職準備金」全部予以轉出。
３、股息及董監事酬勞：共轉出八百六十二萬零四百六十四元。 ４社員股金部份：社員股金共計短少八十一萬三千五百元。 ５、公益金：共支出公益金十三萬二千七百四十二元。 ４以上項目總金額共合計為三千七百二十萬三千七百三十九元。 上述項目，依照雙方所簽訂之系爭契約書和協議書之規定，應屬被告所有之權益， 原告未經被告同意下不得任意予以變動及轉出，然原告卻未如此為之而任意將上開 項目款項予以轉出或有所短少，使其未能依照八十七年三月十九日資產負債表所列 之項目，將全部資產及負債點交與被告，而有所不符之處，並因此導致被告權益遭 受損害。是以，原告就此部份自應負損害賠償責任，被告自得從於應給付與原告之 契約總金額中予以扣抵三千七百二十萬三千七百三十九元，據此，原告之請求為顯 無理由」等語資為抗辯。
三、查兩造於八十七年三月二十日簽訂契約書及協議各一份，約定由被告以六億一千 四百萬元概括承受原告之一切營業、資產及負債等，有契約書及協議書一紙可稽 ，上開合併案並經財政八十七年五月二十六日核准「被告於八十七年五月三十一 日二十四時概括承受原告（台南市第十用合作社）」，亦有上開財政部八十七年 五月二十六日台財融第00000000號函可參，然依雙方於八十七年五月二 十九日進行點交時，所作成之八十七年五月二十九日日計表與八十七年三月十九 日日計表相比較下，共短少共三千七百二十萬三千七百三十九元，有被告提出之
八十七年三月十九日及八十七年五月二十九日日計表各一份為證，應堪信為真實 。
四、原告所據以提本件訴訟無非以：「
（一）依據兩造所不爭執之協議書第二條第二款約定：『資產及負債是否變動， 應依簽訂日前一日（即八十七年三月十九日）之資產負債日計表清冊為準 』，原告資產負債表、損益表、盈餘分配表於民國八十七年三月十六日經 社員代表大會決議通過，有會議記錄討論事項所載內容為證，上開決議日 期係在八十七年三月十九日（即帳冊基準日）以前，自應按照上開決議之 內容辦理；
（二）何況上開款項轉出供給付營利事業所得稅、公益金、股息等，亦使被告所 承受之負債金額減少，對於被告而言，實際上並未受到損害； （三）關於退休及離職準備金部份，因原告之舊員工留任者，其年資均從新起算 ，故在上開基準日以前所提撥之退休及離職準備金係原告歷年來依稅法提 撥所累積之款項，在上開基準日以前，均需依照相關法規發給員工之退休 離職金。因留任之舊員工之年資既然重新起算，自不得享受上開準備金。 （四）至於社員股金八十一萬三千五百元部份，係轉出供沖銷社員之呆帳（呆帳 收回明細表所載），上開股金固然轉出，但被告所承受之呆帳金額亦相對 減少，自不得主張扣除」為據，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。五、惟查「自讓與基準日，乙方（原告）結束營業時起，乙方結束營業時起，乙方將 全營業及資產讓與甲方，甲方（被告）並承擔乙方之負債，乙方並依資產負債表 詳細點交於甲方，若不符時，致甲方遭受損害，乙方應負損害賠償責任。」、「 自讓與基準日，乙方將全部營業及資產讓與甲方，甲方並承擔乙方之負債。」兩 造所簽立之上開契約書第一條、第二條分別定有明文。 又「１、自簽訂日起至讓與基準日止，除必要之營業項目外，其餘資產及負債， 以及社員之股金以不變動為原則，如有變動應經雙方同意後始得辦理，至必然之 營業項目之承作，除另有規定外，亦同。２、前款是否變動，悉依簽訂日前一日 之資產負債日計表清冊為準」，兩造所簽立之協議書第二條第一、二款定有明文 。所謂簽訂日前一日之資產負債日計表係指簽訂系爭合併契約之前一日即八十七 年三月十九日之日資產負債日計表為準，原告主張應依「八十七年三月十六日原 告社員代表大會所決議通過之資產負債表、損益表及盈餘分配表」作為計算基準 ，顯與上開協議書第二條之意旨不符，自無足採。 依八十七年五月二十九日移交時之資產負債日計表與八十七年三月十九日資產負 債日計表兩相比較，原告共轉出一千八百三十一萬九千三百五十一元以供給付營 利事業所得稅、轉出六百三十二萬四百六十四元以供支付股息，轉出二百三十萬 以供支付董監事酬勞、另轉出九百三十七萬七千六百八十二元以支付退休及離職 準備金，並以社員股金八十一萬三千五百元轉出供冲銷社員呆帳，以上合計共三 千七百二十萬三千七百三十九元。則本件所應審認者厥為原告所支出項目包括營 利事業所得稅、股息及董監事酬勞退休及離職準備金、股金沖轉呆帳收回、社員 股金，合計共三千七百二十萬三千七百三十九元是否造成被告之損失而得主張抵 銷自併購金中扣除﹖
六、按「自簽訂日起，雙方．．．如有任何違反，經通知後仍未改善者，對違約之一 方，他方得解除或終止上開協議及契約，因此而受有損害者，亦得向對方請求賠 償。」、「自簽訂日起至讓與基準日止，甲方如發現乙方有重大隱䁥、舞弊，經 雙方協調不成，甲方亦得依前條規定辦理。」上開協議書第六、七條亦分別定有 明文。
查被告固抗辯原告將上開三千七百二十萬三千七百三十九元轉出，顯然違反協議 書第六條之約定，因而據以主張損害並抵銷云云，惟觀諸協議書第六條、第七條 之意旨，主張該二條之法律效果須以解除或終止協議及契約為先提要件，本件被 告自始並未有解除及終止契約之意思表示，業據被告自承在卷（九十二年九月二 十四日言詞辯論筆錄），則姑不論被告抗辯以本件訴訟書狀作為上開協議書第六 條規定改善之通知一節，是否有理，本件契約既未經解除及終止，被告自不得依 協議書第六條之約主張損害賠償。
又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於不給付遲延 或給付不能之規定行使其權利。因不完全給而生前項以外之損害者，債權人並得 請求賠償」民法第二百二十七條第一、二項定有明文。所謂不完全給付者，乃債 務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨之謂，尚可分為瑕疪給付及加害 給二種。本件原告自行將上開三千七百二十萬三千七百三十九元轉出，未交付被 告，既非瑕疪給付、更非加害給付，尚與「不符合債務本旨」之不完全給付構成 要件有間，被告抗辯其依民法第二百二十七條之法律關係，可自應給付原告之併 購金中扣除三千七百二十萬三千七百三十九元云云，自無足採。
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