臺灣臺南地方法院刑事判決
公 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 蔡清河律師
翁秋銘律師
蘇正信律師
被 告 乙○○
選任辯護人 翁瑞昌律師
陳琪苗律師
吳信賢律師
右列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一三七二號
、九十二年度偵字第四○六一號），本院判決如左：
主 文
己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權捌年。犯罪所得新台幣貳仟萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○無罪。
事 實
一、己○○係台南市第十一屆及第十二屆市長（任期自民國七十八年十二月二十日起 至八十六年十二月十九日），負責綜理台南市之市政等業務，為依據法令從事公 務之人員。巧園建設開發股份有限公司（下稱巧園公司）於八十年七月間，購得 台南市主要計畫「墓一」公墓用地內坐落台南市○區○○段二三七地號（地目為 旱地）後，隨即向台南市政府申請投資開發興建納骨塔，經台南市政府工務局於 八十一年三月十六日簽辦「墓一」公墓用地整體規劃，將「納骨塔」列為第一優 先，逐級層奉台南市長己○○核准在案，然在未報奉台灣省政府核定及未完成市 有土地處分程序前，台南市政府工務局先簽請己○○核准獎勵民間投資興辦「納 一」納骨塔案，並於八十一年五月四日公告獎勵私人或團體，在台南市○區○○ 段二三七、二三四之十二、二三四之十九等三筆公墓用地之地號（其中二三四之 十二及二三四之十九兩筆地號係屬台南市政府所有）投資興辦「納一」納骨塔， 因上開二三七地號之土地為巧園公司所有，最符合申請資格，故僅巧園公司一家 提出申請，經己○○核准後，始於同年十一月二十六日，陳報台灣省政府社會處 審核，經該處於八十二年二月二十七日函復同意設置，台南市政府於同年五月二 十五日，與巧園公司簽訂興建納骨塔契約書，再於同年十一月十六日簽訂上開兩 筆公有基地租賃契約書。巧園公司隨即於同年七月二十三日，向台南市政府工務 局提出申請興建「富貴南山紀念中心」納骨塔之建造執照，經台南市政府工務局 審核後認台灣省獎勵興辦公共設施辦法第三條之規定中並無納骨塔項目，且未附 上開兩筆公有土地之土地使用權利同意書，旋即於同年八月二十六日予以退件。二、乙○○為巧園公司之董事長，意圖為使巧園公司投資興辦納骨塔及申請建造執照 等全部過程順利進行，並基於對己○○職務上行為交付賄賂之故意，於八十二年 十一月二十日，自其個人帳戶內提出二千五百萬元存入巧園公司設在台南市第三
信用合作社所開設之「巧園建設開發股份有限公司：乙○○二九三五四─○─○ 」活期存款帳戶內，嗣於八十二年十一月二十二日，即再度申請建造執照之前一 日，指示巧園公司之總經理壬○○自該公司在前揭台南市第三信用合作社之帳戶 內，電匯二千萬元存入己○○在合作金庫銀行成功支庫之「己○○○二九九三─
七」支票存款帳戶內，另五百萬元，則作為巧園公司資金週轉之用，壬○○乃囑 託員工子○○辦理上開匯款事務。己○○明知巧園公司匯入其帳戶之二千萬元， 係乙○○為使巧園公司順利取得納骨塔建造執照所行賄之款項，竟於翌（二十三 ）日，持其自上開「○二九九三─七」支票存款帳戶所開立，票號000000 0，八十二年十一月二十三日期，面額二千萬元之支票，連同陳智文所開立之合 作金庫銀行台南支庫支票，面額各一百萬元之支票二紙，三筆合計二千二百萬元 ，親赴南市區漁會，交由該漁會信用部主任張振山軋入其信用部臨時雇員丑○○ 之「員二○八」活期存款帳戶內，欲全數提領現金，然卻因該漁會庫存現金不足 ，故由該漁會開具合作金庫銀行台南支庫票號ＫＩ0000000、面額二千二 百萬元之支票，並派員持赴合作金庫銀行台南支庫領回現金，再交陪同己○○前 來之不詳姓名人士領走。
三、乙○○行賄後，巧園公司隨即於翌日即同年十一月二十三日再度提出申請，然仍 因未附土地使用權利同意書，台南市政府相關業務單位彼此間存有歧見，經台南 市政府財政局簽會相關局、科、室，並於同年十二月三十一日決議「以前經簽訂 之公有基地租賃契約書作為土地權利證明文件（即免附土地使用權利同意書）」 ，簽奉己○○批示「請依結論迅速辦理」決行後，台南市政府工務局始據以審查 通過建造執照申請案，並八十三年二月二十三日核發建造執照。四、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台南市調查站調查及自動 檢舉偵查起訴。
理 由
壹、【被告己○○有罪部分】
一、訊之被告己○○矢口否認右揭收受賄賂之犯行，辯稱：巧園公司向台南市政府工 務局提出申請興建「富貴南山紀念中心」納骨塔是政府獎勵投資興建的案件，是 在節省公帑，讓人民替政府做事。台南市政府辦理巧園公司申請興建的「富貴南 山紀念中心」案件，各業務單位均於合法範圍內，依職權分層負責審核，我沒有 利用職權去干涉他們。該興建案開始及最後的核定權皆在台灣省政府，要省府審 查核可，建照才能核准，台南市政府只是本案的服務者而已，縱然我身為市長， 也無權去干涉。我於本案偵查中才知悉巧園公司匯二千萬元到我的合作金庫銀行 成功支庫帳戶內，我猜想這二千萬元大概就是乙○○匯給我作為台南市長選舉的 政治獻金吧。八十二年十一月廿三日，即第十二屆市長選舉前四天，我並未到台 南市區漁會，也未將一張合作金庫面額二千萬元支票及發票人陳智文所開立之合 作金庫面額各一百萬元支票二紙，總共三張支票，委由該漁會提示。台南市政府 核准巧園公司免附土地使用權利證明書，係因台南市政府已經將系爭二塊土地租 給巧園公司，並簽訂租賃契約，等於台南市政府同意巧園公司使用這二塊土地， 經過台南市政府相關業務單位會商決議：「以前經簽訂之公有基地租賃契約書作 為土地權利證明文件（即免附土地使用權利同意書）」，所以我才批示「請依結
論迅速辦理」，我是依據業務單位的意見批示的，是合法的。巧園公司於八十二 年十一月二十三日，再送件申請建造執照的事，我不知情，當時剩下三天就要選 舉市長，我請假競選連任市長中云云。
二、惟查：
（一）被告己○○擔任台南市長期間，分別於①八十一年三月二十六日，在台南市政 府工務局「變更台南市主要計畫『墓一』公墓用地，案內『納一』納骨塔用地 ，擬請准予公告徵求獎勵民間投資興辦」之簽呈上核閱《僅簽名未作具體批示 》（見台南市政府公告稿卷第十二至十四頁）。②八十一年三月二十六日，在 台南市政府工務局「本市『墓一』公墓用地整體規劃，已完成規劃，其規劃內 容是否妥當」之簽呈上為「由工務局長處理」之批示（見台南市政府公告稿卷 第十五至十七頁）。③八十一年四月二十四日，在台南市政府社會局「⑴本市 南山『墓一』原主政督導墓政單位為本局社會局，惟由於南山『墓一』公墓用 地整體規劃及其都市計劃分期分區發展計劃配合『變更』台南市主要計畫（通 盤檢討）其規劃技術上及法令上之問題奉 鈞長八十一年三月二十三日批示『 由工務局長處理』，其自始一直均由本府工務局陳技正貴壽規劃公告辦理之。 ⑵由於規劃工作之繼續連貫性之問題及技術上法令上之解決克服問題，擬 懇 請 仍由本府工務局陸續辦理之。」之簽呈上為「如擬」之批示（見台南市政 府公告稿卷第六至七頁）。④八十一年四月二十九日，在台南市政府工務局「 八十一年五月四日台南市政府公告獎勵私人或團體投資興辦『變更台南市主要 計畫（通盤檢討）」案公共設施有關公告事項四後段，『期滿後獲准興辦人有 優先續約之權利』等語，文意不甚明確，且契約期間長達九年十一個月，環境 如何變化亦無法預測，故如公告獲准興辦人有優先續約權利對本府權益保障是 否周全，契約期滿後是否衍生爭端」之簽呈上為「如綜合意見」之批示（見台 南市政府公告稿卷第三至四頁）。⑤八十一年五月四日，台南市政府獎勵私人 或團體投資興辦「變更台南市主要計畫（通盤檢討）」案公共設施有關事項之 公告稿上為核閱之批示（見台南市政府公告稿卷第一至二頁）。⑥八十一年十 一月二十四日，在台南市政府工務局「檢送巧園建設開發股份有限公司申請投 資興辦台南市主要計畫案中『墓一』公墓用地中『納一』納骨塔公共設施案申 請書圖、文件，是否妥當，請核示。」函稿上為核閱之批示（僅簽名未作具體 批示）（見台南市政府公告稿卷第三十至三十一頁）。⑦八十一年十一月二十 一日，在台南市政府工務局「有關巧園建設開發股份有限公司申請投資興辦台 南市主要計畫案中『墓一』公墓用地中『納一』納骨塔公共設施案，經審核與 相關規定符合，擬請准予檢送該公司申請書圖文件報省核定」之簽呈上為「如 擬」之批示（見台南市政府公告稿卷第三十二至三十三頁）。⑧八十二年十二 月三十一日，在台南市政府財政局「檢陳有關巧園建設開發股份有限公司申請 核發本市○○段二三四之一二、一九地號兩筆市有土地使用同意書會議紀錄乙 份，請決議內容當否？」之簽呈上為「請依結論迅速辦理」之批示（見台南市 政府函稿卷第四至五頁）。⑨八十二年十一月十日，在台南市政府社會局「本 府獎勵民間投資興辦台南市主要計畫『墓一』公墓用地中之『納一』納骨塔本 市○○段二三四之一二、二三四之一九地號用地公有基地租賃契約書擬如附頁
，是否有當，可否與巧園建設開發公司簽訂租賃契約」之簽呈上為「如擬－依 各單位簽見修正後擬同意辦理」之批示（見台南市政府函稿卷第二十頁）。⑩ 八十三年一月八日，在台南市政府財政局「檢送有關巧園建設開發股份有限公 司申請核發本市○○段二三四之一二、一九地號兩筆市有土地使用同意書會議 紀錄乙份，請有關單位依決議內容迅速辦理」之函稿上核閱（僅簽名未作具體 批示）（見台南市政府函稿卷第一至三頁）。按台灣省台南市政府組織章程第 二條前段規定，台南市政府置市長一人，綜理市政，並指揮監督所屬職員及機 關。本件被告己○○為台南市長，辦理巧園公司以獎勵民間投資興辦「富貴南 山紀念中心」納骨塔一案，核屬其所綜理市政事項之一。按所謂職務與事務， 乃一體之兩面，職務係由政府機關依人事法令所賦予之職掌事項，而依其職務 所從事之職掌事項，則為其主管權責範圍內之工作事務，因之，所謂職務上行 為，乃其職務上所從事之主管工作事務（最高法院八十四年度台非字第五三號 判決要旨參照）。本件被告己○○以其市長職權，審核巧園公司申請興建「富 貴南山紀念中心」納骨塔案之事務，並在上揭十件公文上簽署意見，則上開行 為係其市長職務上之行為，洵無疑義。
（二）次查，巧園公司於八十二年七月二十三日，向台南市政府申請「富貴南山紀念 中心」納骨塔之建造執照時，因未檢附土地使用權利同意書，而於八十二年八 月二十六日，遭台南市政府退件乙情，有台南市政府建築管理系統資料（詳九 十一年度偵字第一一三七二號案卷第二十九、三十頁）在卷可參。嗣巧園公司 復以同一建造執照申請書，於八十二年十一月二十二日再度提出申請一節，亦 有上開建造執照申請書在卷足佐（見台南市政府會稿簽辦統一用紙卷第九至十 二頁）。
（三）被告乙○○先於八十二年十一月二十日，簽發台南市第三信用合作社為付款人 ，票號0000000號，面額二千五百萬元之支票一紙，存入巧園公司設在 台南市第三信用合作社之活期存款第二九三五四號帳戶後，復於同年月二十二 日，指示巧園公司總經理壬○○自上開巧園公司之帳戶內，匯款二千萬元到被 告己○○前揭合作金庫銀行成功支庫第二九九三～七號帳戶內，壬○○乃囑巧 園公司子○○辦理上開匯款事務之事實，為被告乙○○坦承無訛（本院第四九 至五一、九十至九一頁），且經證人壬○○、子○○結證確有上開情事屬實在 卷（本院卷第九二頁、九十六頁），復有票號0000000號面額二千五百 萬元支票一紙、台南市第三信用合作社（存戶巧園公司）對帳單一紙、匯款申 請書一紙、收入傳票二紙、合作金庫銀行成功分行存戶己○○帳號○二九九三 ～七號分戶交易明細表一紙（以上均為影本）在卷可憑（見調查卷第二至九頁 ），此部分事實，亦堪認定。
（四）被告己○○雖辯稱：因忙於選舉，不知被告乙○○匯入二千萬元入其銀行帳戶 云云。然據證人丑○○於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：你在八十二年 十一月間，在何處工作？）南市區漁會，負責催收工作。（檢察官問：八十二 年十一月廿三日，被告己○○有無到漁會？）八十二年的事情，我記不太清楚 。印象中，我有在漁會看到己○○本人，但不確定是否是十一月廿三日。（檢 察官問：你是否記得己○○到漁會做什麼？）我印象中是張振山主任，要我將
己○○的支票入到戶頭，當天再開一張取款條，因為區漁會沒有那麼多現金， 所以再開一張合作金庫的支票，到合作金庫提領現金。（檢察官問：你當時有 無親眼看到己○○？）一大早約九點多有看到己○○在我們漁會，但是否是八 十二年十一月二十三日，我不確定。（檢察官問：是否就是當天軋支票？）是 當天沒錯，但我不確定是否是廿三日。（檢察官問：你當時是否認識己○○？ ）我不認識。今天是第一次見面。（檢察官問：當時張振山要求匯入你帳戶的 金額有多少？）我只記得有上千萬，詳細金額我忘記了。（檢察官問：你有無 問他原因？為何別人的錢要先到你私人的帳戶？）他就是要來領現金，可是我 們漁會沒有那麼多錢。另外他在漁會沒有開戶，沒有戶頭就沒辦法領錢，所以 先把票存到我的帳戶。（檢察官問：你當時入帳的支票是誰的名字？）己○○ 。（檢察官問：你在九十一年九月十七日調查筆錄，說己○○親自到漁會，漁 會秘書李榮次與會務課長吳清在辦公室接待己○○，時間是在八十二年十一月 廿三日，你所言是否實在？）實在。我有說過這句話。（檢察官問：你當時如 何知道己○○與李榮次、吳清在辦公室？）我有看到課長、秘書出去迎接己○ ○。‧‧‧」（本院卷第頁）綜合證人丑○○所述，其確曾見過被告己○○到 台南市區漁會，及曾將自己所有台南市區漁會帳戶借予被告己○○存入鉅額支 票兌領現金之事。至於證人丑○○就被告己○○到該漁會的時間？停留多久？ 何時離開？有無隨行人員？誰在何處接待被告己○○等問題，未能一一陳明， 乃因案發當時距今已十年餘，其對此非重要之點已記憶模糊，此於一般社會經 驗法則，並無違背，是其所陳應堪採信。
（五）又被告己○○於翌日（二十三日）隨即簽發與巧園公司所匯款項同額之支票， 存入素無交情與其無債務關係，且不知內情之南市區漁會雇員綦和堂在該漁會 「員二○八號」帳戶內，再由丑○○書立一張南市區漁會活期儲蓄存款取款條 ，以轉帳方式，由南市區漁會開立合作金庫台南支庫支票兌換現金等情，有合 作金庫銀行成功分行函及存戶己○○分戶交易明細表、票號0000000號 面額二千萬元支票、南市區漁會存戶丑○○活期儲蓄存款八十二年十一月二十 三日取款憑條、活期存款明細分類帳卡、轉帳收入傳票、南市區漁會票號ＫＩ 0000000號面額二千二百萬元支票各一份（以上均為影本）附卷足佐（ 見調查卷第十至二四頁）。觀之被告己○○於巧園公司匯款翌日，即簽發同面 額之支票，並親赴南市區漁會，透過該漁會信用部主任張振山借得證人丑○○ 之帳戶提示並轉帳兌領現金，足證其對巧園公司匯入該筆款項各情，知之甚詳 。
（六）參以證人即巧園公司前董事丙○○於本院具結證稱：乙○○匯出這筆錢給己○ ○後，曾提及這筆錢不能由其個人來支出，因為這筆錢是要處理巧園公司興建 富貴南山紀念中心（即納骨塔）的事，應該由公司來支出，但在場的人都不同 意他的提議等語（本院卷第一三五頁）。可見被告乙○○匯款予被告己○○， 並非基於私人情誼為贊助競選經費所為之個人捐款，而係以巧園公司儘速取得 所申請納骨塔建造執照用為目的，用以賄賂被告己○○之賄款，否則苟若個人 為贊助選舉經費之政治獻金，自可以其私人名義匯款，何需費周章將款項匯入 巧園公司，再轉匯被告己○○帳戶，且於匯款翌日即再度將原納骨塔建造執照
申請書提送台南市政府，更於事後以交付被告己○○此款對巧園公司有利，而 向該公司要求追認，並邀集巧園公司董事會商討論以公司納骨塔格位抵充此款 之事，是其以巧園公司名義匯款予被告己○○之目的，係為圖台南市政府儘速 核發建造執照予巧園公司之利益，另方面可防巧園公司股東事後不認帳之弊， 故其給付被告己○○之二千萬元，非單純贊助選舉經費的政治獻金，灼然甚明 。所辯係個人資助被告己○○之政治獻金云云，乃匯款恰逢市長選舉期間，此 犯行為檢調發覺後，而為附和迴護被告己○○之詞。至於證人即被告己○○競 選台南市第十二屆市長之競選總部執行長戊○○到庭證稱：己○○競選市長的 經費都由施國欽調度，經費的收入與支出不必經己○○核可，他人贊助的政治 獻金不需向己○○報告等語。證人即被告己○○競選台南市第十二屆市長之競 選總部總務組長辛○○到庭證稱：己○○競選市長的經費由施國欽掌管，經選 經費的運用己○○未參與，經費的收支也不必經己○○批示核可等語。觀之其 二人所指係被告己○○競選台南市第十二屆市長的經費運用情形，尚難據此而 推論，被告己○○不知被告乙○○以巧園公司名義匯入系爭二千萬元鉅款之事 ，是其二人所述選舉經費收支及運用情節，無解被告己○○收賄罪責之成立。（七）按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所 收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各 種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交 付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌， 不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（ 最高法院八十四年度台上字第一號判決要旨參照）。查系爭二千萬元雖係被告 乙○○私人款項，惟其行賄被告己○○之目的，係為促使台南市政府儘速核發 興建納骨塔建造執照予巧園公司，被告己○○身為台南市長，就該納骨塔建造 執照申請案之准駁復有決定之權，其等間自有對價關係。被告己○○擔任台南 市長之職務與被告乙○○給付該筆二千萬元之賄賂，既有相當對價關係，縱令 嗣後巧園公司董事會不同意負擔此筆賄賂，仍無解於其收受賄賂之罪責。至於 該案因屬政府獎勵民間興辦之公共建設，最後需報請台灣省政府複核（該建造 執照由台南市政府工務局核發），並不影響被告己○○收賄罪責之成立。（八）被告己○○雖另以：其將該帳戶交由他人供作選舉使用云云置辯，惟衡諸一般 社會常情，銀行帳號乃個人極私密之事項，除非近親或非常熟識之人不輕易將 帳戶號碼告知他人，被告身為台南市長，理當較一般人更謹慎管理其銀行帳戶 ，準此，被告乙○○取得上揭銀行帳號，應係被告己○○或透過其所授權者告 知無疑。又個人印鑑與支票亦係極隱密重要之物件，簽發支票鮮有假手他人或 不知簽發支票情事者，何況面額高達二千萬元之支票，若不知帳戶有鉅款足以 支付，何敢簽發鉅額支票以毀票信，是被告己○○所稱將帳戶交由他人管理， 不知資金進出及運用情形云云，顯與事理有違。再參以其所設合作金庫銀行成 功支庫之「己○○○二九九三─七」支票存款帳戶，自八十二年七月二十日起 至八十三年七月二十日止，一年期間，其資金進出並不頻繁，有該帳戶分戶交 易明細表一紙在卷可考，此亦與其所辯此帳戶專供選舉使用，以收受捐款及支 付雜支款項之情形不符。況且被告乙○○所匯金額高達二千萬元，其匯款前後
理當通知被告己○○，以明是否如數收受，是被告己○○所陳不知有該筆款項 匯入云云，亦無可採。至於被告己○○將該款用於選舉，僅係其支配贓款之用 途，其因選舉需經費，而索取鉅額賄款，乃其收賄之動機，均與其收賄罪責無 涉。
（九）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據。又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法 第一百五十五條第二項、第一百五十九條第一項分別定有明文。查檢察官補充 理由書固列舉證人壬○○、丙○○、施台生、吳名芳、庚○○、癸○○、張添 德、陳莊月嬌、蔡金進、陳良濱、李氣、林敬宗、甲○○、張振山、丑○○、 壬○○、子○○於台南市調查站之證詞作為證據，惟經被告二人具狀並當庭就 上揭證詞之證據能力聲明異議，且公訴人所舉上開證人證詞，並未經具結程序 ，以擔保其可信性，參諸上引法條規定，其等於台南市調查站所為證詞，乃被 告以外之人於審判外之言詞，並無證據能力，自不得採為證據。次按被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項固有明文。稽之台南市政府工務局建管課 長林義福、技士林敬宗、巧園公司總經理壬○○，雖分別於偵查中向檢察官陳 述，然其等於偵查中係以「關係人」之名義接受訊問，亦未經具結程序，自不 能將其等之陳述列為「證詞」，是其等之陳述，與前引法條規定，尚屬有間， 自亦不得採為證據。又公訴人認上開證據乃屬刑事訴訟法施行法第七條之三但 書「但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」之範疇，惟細譯上開規定所稱之訴訟程序，當指法院所進行之調查、審理程 序，應不包括訴訟程序外之偵查，均附此敘明。（十）綜上所述，被告己○○所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其 對於職務上之行為收受賄賂之犯行，堪以認定。二、貪污治罪條例第五條已於八十五年十月二十三日經總統公布修正，於同年月二十 五日生效施行，其罪之法定本刑由為七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元 以下罰金，提高為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，被告行 為後法律有變更，比較新舊條文之刑度，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條 第一項但書之規定，自應適用修正前之法律。核被告己○○所為係犯修正前貪污 治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪。爰審酌被告己○ ○身為台南市長不知廉節自守，為市民及所屬公務人員之表率，竟因競選市長連 任，需款孔急，而乘綜理市政審核核發納骨塔建造執照之機會，對於職務上之行 為收受賄賂，得款甚鉅，嚴重敗壞公務員清廉節操及國家法紀及其犯後飾詞否認 犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第十六條之規 定，宣告褫奪公權八年，以示懲儆。另被告己○○對於職務上之行為收受之賄款 共二千萬元，應依修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項之規定予以追繳， 且核其性質係被告乙○○從事行賄之款項，自不宜發還，應並為沒收之諭知，如 一部或全部無法追繳時，以其財產抵償之。
貳【被告乙○○無罪部分】
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為使巧園公司投資興辦「富貴南山紀念中心」納
骨塔及申請建造執照等全部過程順利進行，竟意圖損害全體股東之利益，未經巧 園公司全體股東或董事之同意，違背其擔任董事長之任務，擅自於八十二年十一 月二十日，自其個人帳戶內提出二千五百萬元存入巧園公司在台南市第三信用合 作社所開設之「巧園建設開發股份有限公司：乙○○二九三五四─○─○」活期 存款帳戶內，嗣於八十二年十一月二十二日，即再度申請建造執照之前一日，指 示巧園公司之總經理壬○○（另囑託員工子○○辦理）自巧園公司在前揭台南市 第三信用合作社之帳戶內，電匯二千萬元存入己○○在合作金庫銀行成功支庫之 「己○○○二九九三─七」支票存款帳戶內。另五百萬元，則作為巧園公司資金 週轉之用。乙○○並自巧園公司取走二千五百個納骨塔之骨灰位（每位價值一萬 元），作為墊付行賄己○○之代價，足生損害於巧園公司全體股東之權益。因認 被告乙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。二、公訴人認被告乙○○涉有上揭背信犯行，無非以①被告乙○○指示壬○○自巧園 公司匯二千萬元，至被告己○○前揭帳戶，作為行賄之賄款，並未經巧園公司董 事或股東之同意，有巧園公司之總經理壬○○、股東丙○○、施台生、吳名芳、 庚○○、癸○○、張添德、陳莊月嬌、陳良濱、蔡金進、李氣在法務部調查局台 南市調查站調查時之證述為證。②系爭二千萬元係以巧園公司之資金匯出，而非 係被告乙○○個人之政治獻金行為，果係被告乙○○個人之政治獻金行為，理應 以其個人之名義，焉須迂迴以巧園公司名義匯款，且被告乙○○又何須於事後再 自巧園公司取走二千五百個（每個時價一萬元，因另提供五百萬元供巧園公司資 金週轉，故共取走二千五百個）納骨塔骨灰位以之墊償等情為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三 百零一條第一項分別定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。四、訊之被告乙○○承認有指示壬○○匯款二千萬元入被告己○○帳戶之事實，但否 認有背信之犯行，辯稱：匯入己○○帳戶的二千萬元，是因己○○競選連任市長 ，我以個人名義給他的捐款，捐款己○○的事，我曾私底下和巧園公司股東或董 事講過，但沒有經過正式開會討論，因有股東提起這筆錢應由巧園公司負擔，但 開會時擔任董事的丙○○反對，所以就不了了之，我並未以取得公司二千五百個 納骨塔位來抵充這筆捐款等語。
五、經查：被告乙○○固擔任巧園公司董事長，並將其私人款項匯入巧園公司後，再 轉匯被告己○○帳戶內等情，惟據證人即巧園公司前董事癸○○、庚○○、丙○ ○於本院均具結證稱：乙○○以巧園公司名義捐匯給己○○的二千萬元，事前未 經公司董事會決議，事後乙○○曾向巧園公司董事會提議這筆二千萬元款項，應 由公司負擔而請求追認，但董事會並未同意等語（本院卷第九九、一三二至一三 五頁）。另巧園公司前總經理壬○○於本院具結證稱：乙○○在匯款給己○○一 年後，曾在公司董事面前提出要求公司同意撥「富貴南山紀念中心」納骨塔位給 其抵充這筆錢，但公司未同意等語（本院卷第九四頁）。依前揭證人癸○○、庚 ○○、丙○○、壬○○之證詞，可見巧園公司匯給被告己○○的二千萬元，乃被
告乙○○個人之資金，其未經巧園公司董事會之同意，即擅以巧園公司名義匯款 予被告己○○，事後雖要求巧園公司董事會追認，但不被接受，則該款項應屬被 告乙○○個人之支出甚明。又公訴意旨所指被告乙○○自巧園公司取得二千五百 個塔位乙抵充乙節，為前開證人所否認，已如前述，復無其他證據足資佐證確有 上揭情事，故公訴人所指此部分情節，顯屬臆測，尚難率斷。按刑法第三百四十 二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖， 即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益 ，亦難律以本條之罪（最高法院三十年上字第一二一○號判例可資參照）。查被 告乙○○雖擔任巧園公司董事長，並為謀巧園公司順利取得台南市政府准許核發 建造執照，而於被告己○○競選市長期間擅以巧園公司名義行賄鉅款之行為，雖 有損巧園公司之社會聲譽，但該二千萬元，實質上既係被告乙○○個人資金，對 於巧園公司並無財產上損害，亦無證據證明其有以此圖自己或第三人得不法利益 或損害巧園公司之犯意，揆諸上引判例意旨，其所為與刑法背信罪之構成要件不 符。
六、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告乙○○確有背信之犯行，此外 復查無其他積極證據足資證明其有上揭犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明 ，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十六條、第九條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
臺灣臺南地方法院刑事第六庭
審判長法 官 黃光進
法 官 蔡奇秀
法 官 謝瑞龍
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。 書記官 吳姁穗
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前貪污治罪條例第五條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網