臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第四一二八號
原 告 僑果實業股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳啟昌律師
被 告 曹愛琴即蔡萬興
即反訴原告
被 告 丙○○
告 丁○○
共 同
訴訟代理人 徐揆智律師
陳怡如律師
被 告 乙○○
即反訴原告
當事人間請求返還房屋事件，本院於民國九十二年十二月十二日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
被告丙○○、丁○○、乙○○應將占用台北市○○段○○段二Ｏ二之一五、二Ｏ二之一七、二Ｏ二之一八地號土地上如附圖複丈成果圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分，面積共三九．一九平方公尺建物拆除，被告曹愛琴、丙○○、丁○○、乙○○並將上開土地返還原告。
被告應自民國九十二年八月三十日起，至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣叁萬陸仟柒佰貳拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍佰貳拾參萬肆仟壹佰捌拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟伍佰柒拾萬貳仟伍佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆萬捌仟玖佰陸拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬陸仟捌佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、被告應共同將占用台北市○○段○○段二Ｏ二之一五、二Ｏ二之一七、二Ｏ二之 一八等三筆地號土地上如附件二複丈成果圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分面積共三九 ．一九平方公尺建物拆除，並將土地返還原告。二、被告應自九十二年四月三日起，至返還右項土地日止，按月給付原告新台幣 (下
同）四萬五千九百元。添
三、右二項判決原告願供擔保而為假執行。添
貳、陳述：
一、座落台北市○○段○○段二Ｏ二之一五、二Ｏ二之一七、二Ｏ二之一八等三筆地 號土地為原告所有，此有土地登記謄本可稽（證一、土地登記謄本三份）。惟原 告發現系爭三筆土地如附圖複丈成果圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分面積三九．一九 平方公尺遭人搭建房屋無權占用，並作為蔡萬興老店營業使用，此有現場照片可 稽（證二）。經查蔡萬興老店之負責人為曹愛琴，而其稱該建物係向台北市○○ 段○○段一七二之一地號土地之地主（證三、土地登記謄本），即被告丙○○、 丁○○、乙○○承租土地及其上原建物擴建而來。原告曾數次與被告等協商自行 遷出拆除返還土地以為解決，均無法達成協議。被告等共同占用原告土地建屋乃 構成無權占有及不當得利，除應拆屋還地外亦應自九十二年四月三日原告取得土 地所有權登記之日起，返還占用期間所受相當租金之利益。至被告主張丙○○、 丁○○、乙○○使用二Ｏ二之一七及二Ｏ二之一八地號土地均有向國有財產局繳 交土地使用補償金，為有支付對價關係，其係基於租賃關係而使用，即非無權占 有云云，固有提出國有財產局占用國有土地使用補償金計算表及郵局劃撥單為憑 ，然既該計算表已載明為「占用國有土地使用補償金計算表」以其占用二字即知 被告與國有財產局並無租賃關係，所付款項係賠償費而非租金，故被告所稱有租 賃使用權乃與事實不符。
二、兩造間拆屋還地事件鈞院前至現場履勘並命地政事務所就占有面積進行測量，經 地政事務所作成如附件二之複丈成果圖在案。以占用面積而言，二Ｏ二之一五地 號土地ａ部分面積Ｏ．三一平方公尺遭占用；二Ｏ二之一八地號土地ｂ部分面積 七平方公尺全遭占用；二Ｏ二之一七地號土地ｃ、ｄ部分面積遭占用共為三一． 七九平方公尺，準此計算即如：二Ｏ二之一五地號土地其申報地價為每平方公尺 九九八四Ｏ元，以占用面積Ｏ．三一平方公尺計算所遭占用土地價值為三Ｏ九五 Ｏ元；二Ｏ二之一八地號土地其申報地價為每平方公尺一四一二ＯＯ元，以占用 面積七平方公尺計算，所遭占用土地價值為九八八、四ＯＯ元；二Ｏ二之一七地 號土地其申報地價為每平方公尺一四一、二ＯＯ元，以占用面積三一．七九平方 公尺計算，所遭占用土地價值為四、四八八、七四八元，以上合計遭占用土地之 價值為五、五Ｏ八、Ｏ九五元。依土地法九十七條按申報地價年息百分之十計算 被告所受租金利益，原告所受租金損害為每年五五Ｏ、八Ｏ九元，而原告係於九 十二年四月三日完成所有權移轉登記取得所有權，故請求自所有權登記完成日起 迄返還土地日止，被告應每月給付原告相當租金損害四五九、ＯＯ八元（註：為 整數便利計算謹以四萬五千九百元為請求）。
三、故特謹依民法第七百六十七條本於所有權請求被告為如第一項聲明之拆屋還地， 及依民法第一百七十九條返還不當得利請求權，請求被告為如第二項聲明之賠償 。
參、證據：提出土地謄本、現場照片、地圖、環境照片為證。並聲請本院至現場履勘 及測量。
Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、查民法第七百八十七條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 者，土地所有人得通行周違地以至公路。但對於通行地因此所受之損害應支付償 金。前項情形，有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所 及方法為之。」故主張袋地通行權之人應為袋地之所有人，惟反訴原告曹愛琴及 蔡萬興老店乃係承租人並非土地所有權人，其即無權為本件確認通行權存在之主 張。
二、再反訴原告丙○○、丁○○、乙○○所共有北市○○區○○段一七二地號土地及 一七二之一地號土地，除由反訴被告之土地通行外，實際現狀亦可由店鋪後方通 過一八二地號或一八一之二地號土地出入，通行至羅斯福路二段六十六巷之六米 寬巷道，此有現場照片可稽（補證一），並為鈞院至現場履勘時所親見，故反訴 原告稱反訴被告所有土地為其聯外通行必經之唯一通路云云，乃與事實不符，其 自欠缺再對反訴被告土地主張有通行權之確認利益。三、又查民法第七百八十七條第二項規定：「前項情形，有通行權人，應於通行必要 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」今縱認反訴原告有確認通行 權之必要，然依反訴原告所主張通行地點，勢將反訴被告所有之二Ｏ二之一七地 號及二Ｏ九地號土地自中間分割，增加反訴被告無法利用之損害，而與民法第七 百八十七條第二項規定有違。查反訴原告所有土地相鄰之同小段二Ｏ二之二七地 號為乙○○所有，若由該二Ｏ二之二七地號及反訴被告所有二Ｏ二之一七地號土 地通行，如附圖所示劃線部分，所須使用之土地面積最少，始符合民法第七百八 十七條第二項規定，故反訴原告主張之通行方法亦與法不合，不應准許。參、證據：提出現場照片為證。
乙、被告方面：
Ａ、本訴部分：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。貳、陳述：
一、座落台北巿中正區○○段○○段一七二及一七二－一地號土地為被告丙○○、丁 ○○、乙○○等三人所有（證物一），該土地上面，蓋有未辦理保存登記之房屋 ，門牌台北巿和平西路一段十九號，由丙○○、丁○○出租給曹愛琴之父曹國財 開設蔡萬興老店，經營餐飲業，前後已達四十四年之久，此有四十八年十一月二 日自來水裝置紀錄表，六十五年十二月電力公司書函可以為證（證物二），現由 曹愛琴繼承，繼續營業。
二、該房屋還有使用到鄰地，即國有土地，座落台北巿中正區○○段○○段二０二－ 一七地號土地，面積三五平方公尺，仝所二０二－一八地號土地，面積七平方公 尺，一向均由丙○○、丁○○、曹愛琴向國有財產局繳交土地使用補償金在案（ 證物三），換言之，被告使用二０二－一七地號土地，面積三五平方公尺及二０ 二－一八地號土地，面積七平方公尺，為有支付對價關係，從八十六年一月繳至
九十一年十二月份之使用補償金，因而被告等使用此二筆土地是有對價關係，即 本於租賃關係而使用，即非無權佔用。
三、國有財產局標售上開二筆土地並未在現場張貼公告，亦未通知被告優先承買，標 售程序顯有重大瑕疵，因被告等對系爭二０二－一七、二０二－一八地號土地本 有租賃關係，縱然由原告買得該土地，但買賣不破租賃，被告對系爭土地仍有租 賃權存在，即非無權佔用，茲原告主張無權佔用訴請拆屋還地及依不當得利請求 相當租金之損害金，顯然與法不符，不應准許。添四、被告曹愛琴在現場經營小吃店，生意清淡，營收僅足糊口，土地上只是平房建築 ，土地利用價值不高，原告請求按申報地價年息百分之十計算租金利益，顯屬偏 高。曹愛琴是有給付租金而使用系爭土地及房屋，豈有再負擔本件金錢給付之義 務，原告此項請求，顯無理由。
參、證據：提出土地謄本二件、自來水裝置紀錄表、台灣電力公司書函各一件、使用 國有土地繳費通知及收據六件為證。Ｂ、反訴部分：
壹、聲明：確認反訴原告丙○○、丁○○、乙○○、曹愛琴即蔡萬典老店，對反訴被 告所有座落台北市○○區○○段二小段二○二－一七、二○九地號土地內 複丈成果圖所示ｄ、ｅ、ｇ部分面積二八䎏一一平方公尺，有通行權存在 。
貳、陳述：台北巿中正區○○段○○段二０二－一七地號土地及二０九地號土地（證 物四）內如複丈成果圖所示ｄ、ｅ、ｇ部分面積二八．一一平方公尺土地 為反訴原告等之聯外通行必經之唯一通路，反訴原告等通行及使用已有數 十年之久，捨此別無他處可供出使用，反訴原告等已取得通行使用地役權 ，因該二筆土地，國有財產局未通知被告等優先承買，而由反訴被告告買 受取得，如一旦由反訴被告收回土地，反訴原告曹愛琴經營之小吃店即變 成袋地，完全封閉，陷於絕境，且現場經營小吃店，客人均由前面門面進 入選購食物點餐、用餐，自不可能由後面，經別人巷道通過廚房、廁所才 進入店內用餐，雖後面有羊腸小道，轉幾彎道、防火巷、廁所進入餐廳， 但此僅能供防火逃生使用，反訴原告丙○○、丁○○及乙○○之土地即一 七二、一七二－一地號土地亦無任何進出道路，使反訴被告等之權利陷於 不安之狀態，自有提起確認之訴，確認如複丈成果圖所示ｄ、ｅ、ｇ部分 面積二八．一一平方公尺土地部分有通行權存在之必要。至於反訴原告黃 麗琴另有個人名義所有土地，並非共有土地，為另外一間店面使用，自不 可能拆出一條通路供為本案通行使用，附此陳明。參、證據：提出土地謄本二件為證。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張座落台北市○○段○○段二Ｏ二之一五、二Ｏ二之一七、二Ｏ二之 一八等三筆地號土地為原告所有。惟原告發現系爭三筆土地如附圖複丈成果圖所 示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分面積三九．一九平方公尺遭人搭建房屋無權占用，並作為 蔡萬興老店營業使用。經查蔡萬興老店之負責人為曹愛琴，而其稱該建物係向台
北市○○段○○段一七二之一地號土地之地主，即被告丙○○、丁○○、乙○○ 承租土地及其上原建物擴建而來。被告等共同占用原告土地建屋乃構成無權占有 及不當得利，除應拆屋還地外亦應自九十二年四月三日原告取得土地所有權登記 之日起，返還占用期間所受相當租金之利益。故依民法第七百六十七條本於所有 權請求被告為如第一項聲明之拆屋還地，及依民法第一百七十九條返還不當得利 請求權，請求被告賠償等語。
二、被告則以座落台北巿中正區○○段○○段一七二及一七二－一地號土地為被告丙 ○○、丁○○、乙○○等三人所有，該土地上面，蓋有未辦理保存登記之房屋， 門牌台北巿和平西路一段十九號，由丙○○、丁○○出租給曹愛琴之父曹國財開 二小段二０二－一七地號土地，面積三五平方公尺，仝所二０二－一八地號土地 ，面積七平方公尺，一向均由丙○○、丁○○、曹愛琴向國有財產局繳交土地使 用補償金在案，為有支付對價關係，即本於租賃關係而使用，即非無權佔用。國 有財產局標售上開二筆土地並未在現場張貼公告，亦未通知被告優先承買，標售 程序顯有重大瑕疵，縱然由原告買得該土地，但買賣不破租賃，被告對系爭土地 仍有租賃權存在，即非無權佔用，茲原告主張無權佔用訴請拆屋還地及依不當得 利請求相當租金之損害金，顯然與法不符。被告曹愛琴在現場經營小吃店，生意 清淡，營收僅足糊口，土地上只是平房建築，土地利用價值不高，原告請求按申 報地價年息百分之十計算租金利益，顯屬偏高。曹愛琴是有給付租金而使用系爭 土地及房屋，豈有再負擔本件金錢給付之義務，原告此項請求，顯無理由等語置 辯。
三、查原告主張座落台北市○○段○○段二Ｏ二之一五、二Ｏ二之一七、二Ｏ二之一 八三筆地號土地為原告所有。系爭三筆土地如附圖複丈成果圖所示ａ、ｂ、ｃ、 ｄ部分面積三九．一九平方公尺，現由被告曹愛琴經營蔡萬興老店之未登記之建 物無權占有，而該建物係向台北市○○段○○段一七二之一地號土地之地主，即 被告丙○○、丁○○、乙○○承租土地及其上原建物擴建而來等情，業據其提出 土地登記謄本、照片為證，並有本院命古亭地政事務所人員測量結果所製作之複 丈成果圖附卷可稽，被告則固不爭執系爭建物有部分占用系爭三筆土地，系爭建 物為被告丙○○、丁○○、乙○○出租予被告曹愛琴之事實，惟否認係無權占有 ，並為上開之辯詞，故本件主要爭執點在於被告是否為無權占有系爭三筆土地如 附圖複丈成果圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分？
四、查被告所辯系爭三筆土地原由被告丙○○、丁○○、曹愛琴向國有財產局繳交土 地使用補償金，為有支付對價關係，即本於租賃關係而使用，買賣不破租賃，非 無權佔用云云，固提出使用國有土地繳費通知及收據六件為證。惟查系爭三筆土 地原係由原告向國有財產局標購之事實，固為兩造所不爭執，然查被告提出之使 用國有土地繳費通知及收據上係記載「占用」國有土地使用補償金，並非「租用 」，顯無法證明被告丙○○、丁○○、乙○○與國有財產局之間有租賃關係存在 ，自難認被告丙○○、丁○○、乙○○支付使用補償金即屬有對價之租賃關係， 故被告此部分辯詞即不足採，從而被告辯稱渠等有優先承買權云云，亦不可採， 被告應為無權占有。又原告主張系爭建物有被告曹愛琴擴建部分，惟並無法證明 何部分為擴建部分，況縱有增建部分，依原告提出之現場照片觀之，應亦屬原建
物之附屬部分，應屬於原建物之一部，故應認系爭建物之處分權（系爭建物為未 登記建物）屬於被告丙○○、丁○○、乙○○，被告曹愛琴對系爭建物並無處分 權，是以原告主張依民法第七百六十七條規定，請求被告丙○○、丁○○、乙○ ○拆除系爭建物占有系爭三筆土地如附圖複丈成果圖所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分； 被告曹愛琴、丙○○、丁○○、乙○○返還上開土地部分，為可採，請求被告曹 愛琴拆除系爭建物占用土地部分，即不可採。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原 因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人 之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有六十 一年台上字第一六九五號判例可資參照。次按城市地方房屋之租金，以不超過土 地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。 再按土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第一百四十八條定 有明文。查系爭土地二０二－一五地號土地之申報地價為每平方公尺九九八四Ｏ 元（以下均有土地登記謄本可稽），以如複丈成果圖所示ａ部分，占用面積為Ｏ ．三一平方公尺，所占用土地價值為三Ｏ九五Ｏ元（以下均四捨五入）；二Ｏ二 之一八地號土地其申報地價為每平方公尺一四一二ＯＯ元，如複丈成果圖所示ｂ 部分，占用面積為七平方公尺，所占用土地價值為九八八、四ＯＯ元；二Ｏ二之 一七地號土地其申報地價為每平方公尺一四一、二ＯＯ元，如複丈成果圖所示ｃ 、ｄ部分，占用面積共為三一．七九平方公尺，占用土地價值為四、四八八、七 四八元，以上合計土地之價值為五、五Ｏ八、Ｏ九八元 (原告誤載為00000 00元）。本院斟酌系爭土地位處於台北市○○○路與南昌路二段交叉處，附近 商店林立，鄰近南昌公園，有公車站牌，交通便利，惟系爭建物為一老舊之一樓 建築等情，有本院製作之勘驗筆錄在卷可稽等一切情狀，認為原告請求系爭土地 租金之年息以百分之八計算，堪稱允當。故計算被告所受利益為：000000 0元，乘以年息百分之八後，除以一年十二個月（0000000×8﹪÷12＝36721） （四捨五入），得出每月相當於租金之利益為三萬六千七百二十一元。從而，原 告所請求之不當得利數額於超過每月三萬六千七百二十一元之範圍外，為無理由 ，應予駁回。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之 效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。本件被告不當得利之債務，並無確 定期限，是被告之遲延利息起算日應自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月三十 日起算。原告請求自其取得系爭土地之日即九十二年四月三日起算，於法無據。乙、反訴部分：
一、反訴原告反訴主張台北巿中正區○○段○○段二０二－一七地號土地及二０九地 號土地內如複丈成果圖所示ｄ、ｅ、ｇ部分面積二八．一一平方公尺土地為反訴 原告等之聯外通行必經之唯一通路，反訴原告等通行及使用已有數十年之久，捨 此別無他處可供出使用，反訴原告等已取得通行使用地役權，反訴被告買受取得 ，如一旦由反訴被告收回土地，反訴原告曹愛琴經營之小吃店即變成袋地，且現 場經營小吃店，客人均由前面門面進入選購食物點餐、用餐，自不可能由後面， 經別人巷道通過廚房、廁所才進入店內用餐，此僅能供防火逃生使用，反訴原告
告丙○○、丁○○及乙○○之土地即一七二、一七二－一地號土地亦無任何進出 道路，使反訴告告等之權利陷於不安之狀態，自有提起確認有通行權存在之訴之 必要云云。
二、反訴被告則以主張袋地通行權之人應為袋地之所有人，惟反訴原告曹愛琴及蔡萬 興老店乃係承租人並非土地所有權人，其即無權為本件確認通行權存在之主張。 反訴原告丙○○、丁○○、乙○○所共有北市○○區○○段一七二地號土地及一 七二之一地號土地，除由反訴被告之土地通行外，實際現狀亦可由店鋪後方通過 一八二地號或一八一之二地號土地出入，通行至羅斯福路二段六十六巷之六米寬 巷道，其自欠缺再對反訴被告土地主張有通行權之確認利益。今縱認反訴原告有 確認通行權之必要，然依反訴原告所主張通行地點，勢將反訴被告所有之二Ｏ二 之一七地號及二Ｏ九地號土地自中間分割，增加反訴被告無法利用之損害，而與 民法第七百八十七條第二項規定有違。反訴原告所有土地相鄰之同小段二Ｏ二之 二七地號為乙○○所有，若由該二Ｏ二之二七地號及反訴被告所有二Ｏ二之一七 地號土地通行，如附圖所示劃線部分，所須使用之土地面積最少，始符合民法第 七百八十七條第二項規定，故反訴原告主張之通行方法亦與法不合等語。三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地 以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人 ，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百 八十七條定有明文。又按民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利 用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其 通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特 殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。最高法 院九十二年台上字第一三九九號判決意旨參酌。查反訴原告曹愛琴為系爭建物之 承租人，並非反訴原告主張通行權之袋地所有權人，為兩造所不爭執，揆諸前開 規定，反訴原告曹愛琴主張袋地通行權云云，即屬無據。又查反訴原告丙○○、 丁○○、乙○○主張台北巿中正區○○段○○段二０二－一七地號土地及二０九 地號土地內如複丈成果圖所示ｄ、ｅ、ｇ部分面積二八．一一平方公尺土地為反 訴原告等之聯外通行必經之唯一通路云云，業為反訴被告所否認，並為上開之辯 詞，故本件爭點在於系爭土地是否為聯外通行必經之唯一通路？經查系爭建物後 方有通道係介於台北市○○○路○段六十六巷十五、十七號之間，該六十六巷道 有六米寬，該通道寬二．二五米，巷道通往羅斯福路二段等情，有本院勘驗現場 所製作之勘驗筆錄附卷可按，可見系爭建物所在之系爭一七二、一七二－一地號 土地，並非無適當之通道與外界道路聯絡，續查反訴原告主張現場經營小吃店， 客人均由前面門面進入選購食物點餐、用餐，自不可能由後面，經別人巷道通過 廚房、廁所才進入店內用餐，此僅能供防火逃生使用云云，然依反訴原告所主張 通行地點，勢將反訴被告所有之二Ｏ二之一七地號及二Ｏ九地號土地自中間分割 ，反而增加反訴被告無法利用之損害，顯與上開民法第七百八十七條第二項規定 有違，且經營小吃店者為反訴原告曹愛琴，並非所有權人即反訴原告丙○○、丁 ○○、乙○○，故以系爭建物之上開後面通道，已足以為反訴原告丙○○、丁○ ○、乙○○之通常使用，當不得因反訴原告丙○○、丁○○、乙○○有何經營店
面等特殊考量，而損及反訴被告之利益。至反訴原告復主張上開土地，渠等通行 及使用已有數十年之久，已取得通行使用地役權云云，然按公用地役關係乃私有 土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道 須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。最高法院 八十九年台上字第一０二０號判決意旨參酌，查上開土地並非既成巷道，亦非供 不特定之公眾通行所必要，顯然尚無公用地役權之情形，故反訴原告此部分主張 ，自不可採。故揆諸前開規定及最高法院判決意旨，反訴原告主張確認於台北巿 中正區○○段○○段二０二－一七地號土地及二０九地號土地內如複丈成果圖所 示ｄ、ｅ、ｇ部分面積二八．一一平方公尺土地上有通行權云云，即不可採。丙、綜上所述，本訴部分，原告依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求 被告丙○○、丁○○、乙○○拆除系爭建物占有系爭三筆土地如附圖複丈成果圖 所示ａ、ｂ、ｃ、ｄ部分；被告曹愛琴、丙○○、丁○○、乙○○返還上開土地 ；給付不當得利每月三萬六千七百二十一元及自九十二年八月三十日起算之法定 遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。反 訴部分，反訴原告主張確認渠等在台北巿中正區○○段○○段二０二－一七地號 土地及二０九地號土地內如複丈成果圖所示ｄ、ｅ、ｇ部分面積二八．一一平方 公尺土地上有通行權存在部分，則無理由，應予駁回。丁、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部 分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
戊、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
已、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，並依 民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第 二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日 民事第二庭 法 官 黃雯惠
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 日 書記官 林玗倩
民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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