臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第二五０二號
原 告 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
乙○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 孫銘豫律師
複 代理人 邱榮英律師
右當事人間請求返還融資借貸款事件，本院於中華民國九十二年十一月十三日言詞辯
論終結，判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾伍萬元，及自民國八十七年十月十一日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並自民國八十八年一月二十一日起至清償日止，按上開利率百分之十加付違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾捌萬肆仟元或同面額之中央政府重大交通建設公債八十六年度甲類第十期債票為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十五萬元，及自民國八十七年十月九日起至 清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並按上開利率百分之十加付違 約金。
（二）願以現金或同面額之中央政府重大交通建設公債八十六年度甲類第十期債票供 擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十七年八月二十四日，與原告簽訂融資融券契約書，向原告申請 開立第八七一○之一七○號股票信用交易帳戶（下稱系爭帳戶），依約被告得 向原告融資後購買股票，並以買進之股票作為擔保品，約定利息按主管機關核 准之利率為準，逾期清償時，另按上開利率百分之十加付違約金。嗣被告分別 於八十七年十月九、十二日，以融資方式買進金緯股份有限公司（下稱金緯公 司）股票，合計共二十四萬股（下稱系爭股票），並向原告融資七百四十萬二 千元。詎金緯公司之股票，於八十八年一月二十日，經證券主管機關公告變更 為全額交割股，依上開融資融券契約書第一條約定，證券金融事業管理規則第 十九條第一款規定，被告應償還上開融資款。另本件融資借款之利息，經財政 部證券暨期貨管理委員會備查，為年息百分之九點七五，被告應自原告借款之 日起，按上開利率給付利息。爰依融資融券契約書之約定，僅先為一部之主張
，請求如原告聲明所示。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告抗辯稱未使用系爭帳戶，融資買進系爭股票云云，顯不可採。因系爭帳戶 分別於八十七年十月七、八日，分別融資買進金緯公司股票五萬股、十九萬股 ，合計共二十四萬股，並已分別於同年月九、十二日完成交割。而有價證券之 信用交易，又稱股票融資融券買賣，係指以一定成數之融資自備款，作為買受 融資股票之準備，並匯入或任由委託辦理有價證券買賣之證券商，代為扣款， 該自備款一經扣除，為辦理有價證券融資之證券金融公司，即須依融資融券契 約書之約定，及證券交易法令之規定，撥付融資款項予台灣證券交易所，以完 成交割。準此，凡已完成交割之融資買賣，必已經原告依約撥付融資款項，否 則即屬違約交割。是原告既已為被告完成交割，當然可謂原告已履行金錢借貸 之交付。另被告於下單後，同意並任憑委託證券商，為原告扣除融資自備款， 以完成融資借款之事實，即可謂被告有以融資自備款之扣除，作為完成融資借 款之意思表示合致，否則倘被告並無辦理融資借款之真意，大可不必同意該筆 融資自備款之扣除，該款項既已由被告同意扣除，兩造間融資借款之債權債務 ，當已達於意思表示合致之狀態。上開金錢借貸之交付事實，可由本件已完成 交割之前提事實，予以證明。
２、被告可完全掌控系爭帳戶之使用，第三人未經授權不得使用之。因被告在取得 系爭帳戶後，既得自由使用系爭該帳戶買賣融資融券股票，被告欲授權或同意 第三人使用系爭帳戶，原告本即無權亦無法干涉或控制之。倘第三人以被告之 名義，在系爭帳戶中下單融資買進股票，該自備款須透過被告於銀行開設之帳 戶，以完成交割，該買進股票亦置於被告之系爭帳戶內，亦即自備款、買進股 票，皆置於被告得任意處置之狀態，若第三人事先未經授權使用，又如何能任 意取得被告之存摺帳號、密碼等資料，並願冒被告得隨時予以處分該買賣自備 款及股票之風險。況且，事後若將股票售出，售出後所得之股款，還是留存於 被告所開設之銀行帳戶內，要取出該款項卻非被告本人不得為之，此莫可期待 一般人所為者，竟爾發生，唯有授權或同意第三人使用，第三人才能如此安心 ，將該鉅額款券留置於被告之系爭帳戶、銀行帳戶內。 ３、被告雖抗辯稱未下單買進本件系爭股票，亦未授權他人買進系爭股票，系爭股 票係訴外人甲○○擅自利用被告之系爭帳戶買進云云。惟查，目前國內股票交 易實務之運作，投資人不必事先填寫買賣委託書，可以單純透過電話向證券營 業員下單買賣股票，是一般投資人必定妥善保管個人所有之印鑑及存摺，以避 免他人因知道個人股票交易帳號，而直接冒名下單，此與最高法院七十年台上 第六五七號判例所指，單純將印章交付予他人，委託辦理特定事項之情形，尚 屬有間。本件被告於開戶後，未將印章、集保存摺及銀行帳戶存摺取回，仍由 營業員甲○○保管，放任營業員甲○○可以任意使用系爭帳戶，此以實際行為 默示同意他人使用系爭帳戶之情事，即使營業員甲○○容許第三人使用系爭帳 戶，則該第三人使用系爭帳戶所為之融資融券買賣，該效力自應歸屬於被告， 理應由被告負清償責任。
４、依目前信用交易開戶實際作業方式，被告於八十七年九月二十五日，申請開立
系爭帳戶時，即已填妥開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書，並備 妥財力證明，即被告在大安商業銀行第000000000000號銀行帳戶 存摺影本，交付予證券公司開戶櫃台，此時經櫃台經辦初審符合開戶條件，即 可進行信用交易，被告所稱融資融券契約之日期，乃是原告整理文件日期，此 乃因證券公司與證券金融公司，分屬二家公司，因內部作業及資料傳遞時，所 造成之時間差，事實上信用交易早於同年九月二十五日即可進行，被告也確實 於八十七年九月三十日起，融資買進股票。
５、事實上，被告係以實際行為默示同意他人使用系爭帳戶。因印章、存摺乃是控 管系爭帳戶及銀行交割帳戶提款之重要憑據，依一般情形投資人於開戶時，填 妥相關資料後，即於用印處用印即可，並不需要將印章、存摺交付予第三人， 該印章、存摺除非需領回股票或款項時，才須使用。因此，該印章、存摺理應 由投資人自行保管，以保護自己權益。況被告曾任職於國華證券股份有限公司 （下稱國華證券公司）之稽核人員，自應知悉印章、存摺對投資人之重要性， 然確於開戶後未將印章、存摺取回，仍由營業員甲○○保管，被告不僅違反一 般人均知悉將存摺、印章，立即取回之常理，更放任營業員甲○○可以任意使 用系爭帳戶，顯然是以實際行為默示同意他人使用之情事，並預見其行為之效 果而願承擔之。
６、另依據本院向陽明證券股份有限公司（原名：偉利證券股份有限公司，下稱陽 明證券公司）調取之客戶交易明細表，可知被告於八十七年九月九日起至八十 八年一月六日間，即連續買賣達近四、五十種股票，成交一百一十六筆，總金 額為五千一百五十四萬五千二百元，成交金額之大，可謂市場大戶。然訴外人 甲○○又稱提供系爭帳戶予第三人使用，此適足以證明被告自始即提供系爭帳 戶，供他人買賣股票之用，顯見本件為極為明顯之人頭帳戶。在現代市場經濟 體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，被告既簽訂 系爭融資融券契約，對於該契約相關之股票買賣及規定，本具有正常判斷及處 理能力，而能預見相關行為之效果，並願承擔之，否則被告不可能自始即將印 章、存摺交付予營業員甲○○後不取回，使營業員甲○○能自行使用並供他人 使用系爭帳戶。
７、基於解決債務之需要，原告事後雖於八十八年三月十二日，與訴外人鄭雲生簽 訂併存債務承擔協議書，然並不當然表示被告非為本件債務人，該協議書係於 系爭帳戶買進系爭股票後所簽訂，基於解決債務之需要而為之。而參照最高法 院二十三年度上字第一三七七號判例意旨表示：「第三人與債權人訂立契約承 擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權 人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各具全 部給付之責任者，雖學說稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免 責的債務承擔不同，原債務人就其債務，仍與該第三人負連帶責任。」且最高 法院四十九年度台上字第二○九○號判例、八十二年度台上字第三一號裁判、 八十五年度台上字第二二六九號裁判，亦可供參照。準此，本件被告雖以上開 協議書，作為本件下單非被告本人之抗辯；並稱訴外人鄭雲生早已與原告訂約 承擔本件債務云云。但上開協議書係約定訴外人鄭雲生負擔併存之債務承擔責
任，性質上當屬前揭所謂之重疊的債務承擔，被告並不因訴外人鄭雲生與原告 簽訂上開協議書而得免責。故被告抗辯稱被告非本件融資借款之債務人云云， 顯屬卸責之詞。
三、證據：提出開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、客戶明細帳、原告 公司八十七年九月二十二日（八七）富金業發第二九六號函、被告之財力證明資 料、系爭帳戶之交易明細表、協議書各一份為證，並聲請調向陽明證券公司調閱 被告之股票交易紀錄。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保，請准免為 假執行。
二、陳述：
（一）被告雖有開立系爭帳戶，但並未買賣系爭股票，系爭帳戶係遭訴外人甲○○盜 用。按被告因與訴外人甲○○係舊識，於八十七年十月間，訴外人甲○○央請 被告至陽明證券公司開立系爭帳戶。然因被告事務繁忙，不便至陽明證券公司 取件，訴外人甲○○遂稱可代被告保管存摺、印章，是系爭帳戶自申辦迄至今 ，被告並未買賣任何股票。俟至八十八年初，金緯公司股票無量崩跌後，訴外 人甲○○曾打電話告知被告，訴外人甲○○冒用被告之系爭帳戶，融資買進系 爭股票，並請被告原諒及不要擔心，訴外人甲○○會負責，被告始知系爭帳戶 遭訴外人甲○○冒用之情事。
（二）被告知悉系爭帳戶被盜用後，曾委請律師發函予原告，原告亦知悉被告之系爭 帳戶，被盜用之情事。因被告知悉系爭帳戶遭訴外人甲○○盜用後，曾於八十 八年一月間，寄發律師函予原告，表示：「本人至感訝異，本人並無該公司所 列明細之買賣，該公司不應要求本人補足差額，是否有他人未經本人同意擅自 使用本人所開帳戶，併請該公司詳查，以免央及無辜。」等語。嗣被告並多次 親自致電原告，原告公司之承辦人員乙○○襄理，亦告知被告不用擔心，足見 原告明知系爭帳戶買進之系爭股票，均為金緯公司之董事長鄭雲生所為。後因 原告公司之承辦人員乙○○所言，與訴外人甲○○所稱會負責善後之情形相同 ，且近幾年來，被告亦未曾接獲原告之追索，致被告誤信本件盜用帳戶一事， 已經解決。詎原告仍起訴請求被告負責，是原告明知實際買賣系爭股票之人， 係訴外人鄭雲生而非被告，其向被告請求返還融資借款，顯屬無據。（三）原告應就被告有親自或授權他人，買進系爭股票之事實，負舉證之責任。因依 民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證責任。」且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院十 七年上字第九一七判例，可資參照。本件依兩造簽訂之融資融券契約書第四條 第二項約定：「乙方（即原告）之融資金額，以甲方（即被告）買進證券成交 價格，按融資比率核貸之。」是被告應負返還融資借貸之責，自以被告有實際 或授權他人買進證券為要件。則上開事項既係原告主張權利成立要件之一，自 應由原告負舉證責任，倘原告無法舉證證明系爭股票係被告所買進，則依前揭
判例意旨，即應將原告之訴駁回。
（四）被告雖有開立系爭信用交易帳戶，惟兩造間之融資融券契約，係於八十七年十 月十二日始成立。因被告固有向原告開立信用交易帳戶，惟兩造間之融資融券 契約，係於八十七年十月十二日始成立，此有原告提出之融資融券契約書可稽 。又兩造間欲為信用交易，需應先向原告所屬之證券經紀商，申請簽立融資融 券契約，俟至融資融券契約簽立後，再進行信用交易買賣之事實，亦有原告另 案就其與訴外人協和證券股份有限公司，暨相關營業員間訴請損害賠償事件之 主張陳述可稽。是融資融券契約之申請與簽立不同，信用交易買賣需融資融券 契約雙方簽立後，始得進行，至為明確。又系爭股票買進時間既係在兩造契約 成立前，原告依契約關係請求，即屬無據。按原告既係依據契約關係，請求被 告清償系爭股票之融資借款及利息、違約金，則原告主張自以系爭股票之買進 時間，係在兩造融資融券契約成立後為前提要件，在融資融券契約簽立前，不 可能以融資方式買進股票，此亦有本院九十二年度簡上字第四○二號民事判決 可參。經查，原告主張被告融資買進系爭股票，既均係於兩造融資融券契約成 立前，則原告依契約關係請求被告返還融資借款，即屬無據。（五）再者，原告係依其代理券商製作之融資彙計表撥款，與被告印章、存摺有無取 回無關。因原告之融資撥款，係信用交易買賣成交後，由代理券商編製融資彙 計表送交原告，原告憑以給付授信之事實，亦有原告於上開民事事件中陳述在 卷可考。是原告之融資撥款，係基於其代理券商編製之融資彙計表，並非因他 人有表示為被告之代理人，且相信該人有代理權始同意融資借款，自與被告之 印章、存摺，有無自訴外人甲○○處取回無關。況被告未取回存摺、印章之消 極行為，與積極授權行為不同，自不能作為授權之證明。況被告係因在陽明證 券公司籌備期間，即應訴外人甲○○之邀，而申請開戶之事實，業經訴外人甲 ○○陳述在卷。因陽明證券公司何時開幕，開幕後又係何時完成開戶手續，被 告並不清楚，而訴外人甲○○亦未告知，是被告因此未取回存摺及印章，本屬 人情至常。又系爭帳戶開立後，訴外人甲○○將系爭帳戶提供予第三人使用， 被告事前並不知情，亦未取得被告同意之事實，訴外人甲○○已結證在卷，原 告對訴外人甲○○前揭證述，並不爭執。準此，被告既僅有因不知何時完成開 戶，故未取回存摺、印章之消極行為，並無積極授權或同意他人使用系爭帳戶 之行為，更無知悉他人使用系爭帳戶之情事，原告未舉證證明被告有何實際行 為，默示同意他人使用之情事，即遽主張被告以實際行為，默示同意他人使用 系爭帳戶云云，亦屬無據。
（六）系爭帳戶係在被告不知情、未同意下買賣，且上開交易均係原告之代理券商陽 明證券公司，利用掌管被告申請開戶資料之機，擅自使用，均屬原告代理券商 侵害被告權利之行為。查被告在陽明證券公司所開立之帳戶，其中八十七年九 月九日，買進鈺創股份有限公司股票，係陽明證券公司之副總經理周宏仁，為 擴充系爭帳戶之交易筆數，而自行幫被告買進，錢是陽明證券公司籌資。且同 年九月三十日，買進中華汽車股份有限公司，亦是訴外人周宏仁決定下單購買 。至系爭股票是由訴外人鄭雲生下單買進，係陽明證券公司為了接金緯公司護 盤之單子。可知系爭帳戶迄至八十八年一月六日之股票交易，均係陽明證券公
司所買進，均沒有通知被告，亦沒有被告同意使用帳戶等事實，訴外人甲○○ 已證述在卷。是系爭帳戶內之交易，均係原告之代理券商陽明證券公司，利用 被告申請開戶交付文件之機會，為營業利益未經被告同意而擅自使用買賣。上 開交易被告既不知情，亦未同意，原告以上開交易作為被告同意訴外人甲○○ 使用系爭帳戶云云，即有謬誤。
（七）原告對系爭股票係訴外人鄭雲生買進一節，早有認識，且原告事後與訴外人鄭 雲生簽訂之協議書，亦將系爭股票之處分及利益，均歸訴外人鄭雲生享有。 １、按，「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或 可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」民 法第一百零五條定有明文。又，「第三人於為該項法律行為時明知或可得而知 他人無代理權，仍與之為法律行為，係出於故意或過失，本人自不負授權人之 責任。」最高法院八十五年度台上字第六○號裁判，可資參照。本件原告於兩 造融資融券契約未成立前，即融資撥款買進系爭股票，該融資借款已與一般融 資融券買賣股票實務不合。另系爭股票係訴外人鄭雲生買進之事實，為原告之 代理人陽明證券公司所明知，甚且陽明證券公司之副總經理周宏仁，猶指示訴 外人甲○○，提供不知情之人頭帳戶予訴外人鄭雲生護盤等事實，亦經訴外人 甲○○證述在卷。是以原告之代理人陽明證券公司，於處理本件融資融券業務 時，已明知系爭股票並非被告所買進，惟仍製作以被告名義買進之融資彙計表 ，依前開判例，被告亦不負授權人之責任至明。 ２、次按，系爭股票實際下單人為訴外人鄭雲生，該資金來源亦由訴外人鄭雲生提 出等事實，亦有訴外人鄭雲生違反證券交易法等案件之刑事判決書，該犯罪事 實欄記載，訴外人鄭雲生係使用不知情之人頭戶，買賣金緯公司股票，該人頭 戶係由證券商營業員提供等情。且依訴外人鄭雲生之刑事補充自首狀，亦說明 購買股票資金籌措情形以及被使用之人頭戶明細中，有關陽明證券公司部分， 編號九記載：「丙○○，八六八之二，二六四」等語可考。是訴外人甲○○證 稱，系爭股票係陽明證券公司為協助金緯公司護盤，由訴外人鄭雲生下單買進 等語，確屬事實，應可採信。
３、再按，訴外人鄭雲生與原告簽立協議書前，即曾於八十八年二月八日，為與原 告等四家證金公司，洽談買進金緯股票之受讓事宜，而出具承諾書予原告等四 家證金公司。而由原告與訴外人鄭雲生簽立之協議書，所檢附之承諾書，已載 明訴外人鄭雲生聲明於陽明證券公司，使用相關帳戶向原告融資買進金緯公司 股票，並承諾承擔上述虧損所產生之所有債務，且負責對原告全數清償，負擔 一切法律上責任，與相關帳戶之當事人無關等語。可知原告與訴外人鄭雲生係 在訴外人鄭雲生全數清償債務之意思，始簽立協議書。又由該協議書第四條第 二項記載：「乙方（指訴外人鄭雲生）同意，除第六條第三項之約定外，就如 附表一所示融資股票，作為乙方負擔本件債務之擔保。－－」等語，於被告已 表明系爭股票並非被告買進後，在完全未告知被告，亦無被告授權之情形下， 即將系爭股票作為訴外人鄭雲生積欠之二億六千八百四十六萬元債務擔保等情 ，益證原告確有認識系爭股票係由訴外人鄭雲生所買進，故將該股票之處分及 利益，俱歸訴外人鄭雲生享有。是原告主張被告應就系爭融資借款負清償之責
，應屬無據。
三、證據：提出律師函、本院九十年度重訴字第二二○九號民事判決、本院九十二年 度簡上字第四○二號民事判決、台灣士林地方法院八十八年度訴字第一八○號刑 事判決、訴外人鄭雲生之刑事補充自首狀、訴外人鄭雲生之承諾書各一份為證， 並聲請訊問證人甲○○。
理 由
甲、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告於八十七年八月二十四日，與原告簽訂融資融券契約書，向 原告申請開立系爭帳戶，依約被告得向原告融資後購買股票，並以買進之股票作 為擔保品，約定利息按主管機關核准之利率為準，逾期清償時，另按上開利率百 分之十加付違約金。嗣被告分別於八十七年十月九、十二日，以融資方式買進系 爭金緯公司股票二十四萬股，並向原告融資七百四十萬二千元。詎金緯公司之股 票，於八十八年一月二十日，經證券主管機關公告變更為全額交割股，依上開融 資融券契約書第一條約定，證券金融事業管理規則第十九條第一款規定，被告應 償還上開融資借款。另本件融資借款之利息，經財政部證券暨期貨管理委員會備 查，為年息百分之九點七五，被告應自原告借款之日起，按上開利率給付利息。 爰依融資融券契約書之約定，僅先為一部之主張，請求如原告聲明所示等語。二、被告則以：被告因與訴外人甲○○係舊識，於八十七年十月間，訴外人甲○○央 請被告至陽明證券公司開立系爭帳戶。然因被告事務繁忙，不便至陽明證券公司 取件，訴外人甲○○遂稱可代被告保管存摺、印章，是系爭帳戶自申辦迄至今， 被告並未買賣任何股票。俟至八十八年初，金緯公司股票無量崩跌後，訴外人甲 ○○曾打電話告知被告，被告始知系爭帳戶遭訴外人甲○○冒用之情事。另兩造 間之融資融券契約，係於八十七年十月十二日始成立，惟系爭帳戶竟於八十七年 十月九、十二日，買進系爭股票，是融資融券契約之申請與簽立不同，信用交易 買賣需融資融券契約雙方簽立後，始得進行。至系爭帳戶買進之系爭股票，係由 由訴外人鄭雲生接洽陽明證券公司，再由陽明證券公司之營業員甲○○，提供被 告開設之系爭帳戶，供訴外人鄭雲生下單買進系爭股票，以為金緯公司進行護盤 ，訴外人鄭雲生並遭刑事案件判刑。況依原告事後與訴外人鄭雲生簽訂之協議書 ，約定訴外人鄭雲生於陽明證券公司，使用相關帳戶向原告融資買進之金緯公司 股票，並承諾承擔上述虧損所產生之所有債務，且負責對原告全數清償，負擔一 切法律上責任，與相關帳戶之當事人無關等語。故原告仍向被告請求負擔融資借 款，自屬無理云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告於八十七年八月二十四日，與原告簽訂融資融券契約書，向原告 申請開立系爭帳戶，依約被告得向原告融資後購買股票，並以買進之股票作為 擔保品，約定利息按主管機關核准之利率為準，逾期清償時，另按上開利率百 分之十加付違約金之事實，業據其提出開立證券信用交易帳戶申請表、融資融 券契約書、被告之財力證明資料各一份為證，亦為被告所自認，堪信為真實。（二）原告復主張以被告名義開設之系爭帳戶，分別於八十七年十月九、十二日，以 融資方式買進系爭金緯公司股票二十四萬股，並向原告融資七百四十萬二千元
；且金緯公司之股票，於八十八年一月二十日，經證券主管機關公告變更為全 額交割股之事實，復據其提出交易明細表一份為證，復為被告所不爭執，亦堪 信為真實。
四、兩造爭執之爭點：
至原告另主張被告應就系爭帳戶，融資買進之系爭股票，進而向原告融資七百四 十萬二千元，應依融資融券契約書之約定，負擔清償責任之部分；則被告否認之 ，並抗辯稱：系爭帳戶買進之系爭股票，係訴外人甲○○受訴外人鄭雲生之指示 所冒用，被告自不必負擔責任等前揭情詞抗辯之。是本件依兩造之書狀往來，以 及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：被 告對於系爭帳戶所融資買進之系爭股票，是否應負清償責任？五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）經查，被告因與證人甲○○前為國華證券公司之同事，被告始於證人甲○○至 陽明證券公司擔任營業員時，於八十七年八月二十四日，出具開立證券信用交 易帳戶申請表，經由原告之代理人即陽明證券公司，與原告簽訂融資融券契約 書，向原告申請系爭帳戶；嗣被告於開立系爭交易帳戶後，將系爭帳戶之存摺 、印章，放置於證人甲○○處，以致於八十七年間，擔任金緯公司董事長之鄭 雲生，欲為金緯公司股票進行護盤時，透過陽明證券公司當時之副總經理周宏 仁買進金緯公司股票，訴外人周宏仁即指示證人甲○○買進金緯公司股票，證 人甲○○則以被告放置之系爭帳戶存摺、印章，於系爭帳戶內下單買進系爭金 緯公司股票二十四萬股，進而向原告融資七百四十萬二千元，此經證人甲○○ 結證屬實，亦有訴外人鄭雲生之刑事補充自首狀、承諾書，以及訴外人鄭雲生 因
本件融資買進金緯公司股票等行為，而遭判刑之台灣士林地方法院八十八年度 訴字第一八號刑事判決在卷，亦為兩造所不爭執，自堪以認定。（二）次查，依兩造所簽訂已附卷之融資融券契約書第三條約定：「甲方（指被告） 融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市價漲 跌所補繳之融資融券差額之款項或其抵繳證券，均作為甲方提供之擔保，由乙 方（指原告）在融資融券期間，自行依規定運用。依前項規定運用證券者，甲 方於融資融券清結時，同意乙方以同種類及數量之證券交付之。」是依此約定 ，被告於簽訂上開融資融券契約書後，自得向原告以融資融券之方式，透過系 爭帳戶在股票集中交易市場買賣股票。而本件被告既與原告簽訂上開融資融券 契約書，並開立系爭帳戶，自應知悉依據系爭帳戶，得向原告融資購買股票。 再查，本件系爭帳戶於八十七年十月九、十二日，融資買進系爭金緯公司股票 時，除向原告融資共七百四十萬二千元外，該買進系爭股票所需之自備款部分 ，係由被告開設於大安商業銀行第000000000000號帳戶內支付， 此有該存摺影本在卷。且被告對於上開銀行帳戶，係由被告所開設，並不爭執 。足認被告與原告簽訂融資融券契約書，開立系爭帳戶後，將系爭帳戶之存摺 及印章交付予證人甲○○，係概括授權證人甲○○使用系爭帳戶，以及前述開 理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」本件被告概 括授權證人甲○○使用系爭帳戶，證人甲○○再將系爭帳戶提供予訴外人鄭雲
生使用，是依前述民法第一百零三條第一項之規定，被告之上開概括授權行為 ，自應就訴外人鄭雲生以被告之系爭帳戶，所融資買進之系爭股票，向原告融 資之款項，負擔本人之授權人責任。故被告抗辯稱系爭股票之買進，乃為訴外 人鄭雲生利用證人甲○○所盜用，被告人不必負擔責任，自無足採。（三）另被告抗辯稱兩造係於八十七年十月十二日，始簽訂融資融券契約書，但系爭 帳戶於同年十月九、十二日，即已融資方式買進系爭股票，原告不得依融資融 券契約書，請求被告負擔清償責任云云。惟本件被告係於八十七年八月二十四 日，經由原告之代理人即陽明證券公司，簽立開立證券信用交易帳戶申請表、 融資融券契約書；且系爭帳戶除於同年十月九、十二日，買進系爭股票外，甚 至分別於同年九月九、三十日，即已買進鈺創股份有限公司、中華汽車股份有 限公司之股票，此均有開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、陽明 證券公司九十二年九月二日陽證九二字第九○○一號函，及所附之系爭帳戶交 易明細附卷可稽。足認兩造就系爭帳戶，於八十七年十月十二日，被告簽立開 立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書後，兩造即有達成被告得使用系 爭帳戶，融資買進股票之合意。至原告事後單方面於上開融資融券契約書上， 加蓋「八十七年十月十二日」之日期章，尚與兩造前述達成開戶後，被告得使 用系爭帳戶進行交易之合意，不生影響。被告執此抗辯，尚屬無據。（四）又被告抗辯稱原告事後亦與訴外人鄭雲生簽訂協書，被告自不必負擔清償責任 云云。然原告與訴外人鄭雲生就本件系爭帳戶所融資買進之系爭股票，而向原 告借貸之融資借款，固於八十八年三月十二日，與訴外人鄭雲生簽訂協議書， 此亦有兩造均不爭執之協議書在卷。然依上開協議書第一條約定：「併存之債 務承擔標的：（一）－－金緯股票之信用交易融資債務本金總額為二億六千八 百四十六萬三千七百三十七元。－－（三）乙方（指訴外人鄭雲生）就前兩項 之債務，為併存之債務承擔，清償本件全部債務。」而依民法第三百條規定： 「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉 於該第三人。」又最高法院四十九年台上字第二○九○號判例表示：「債務承 擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫 離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債 務人並未脫離債務關係。」則前述原告與訴外人鄭雲生所簽訂之協議書，自屬 於併存之債務承擔，訴外人鄭雲生僅為加入債務關係，與原債務人即被告負同 一之債務，原債務人即被告並未脫離債務關係。故原告與訴外人鄭雲生簽訂上 開協議書，就被告應負擔之清償責任，亦不生影響。六、按，「甲方（指被告）向乙方（指原告）融資融券所生權利義務，應依乙方融資 融券業務操作辦法及有關法令規章之規定辦理。」、「甲方之融資融券，如未依 規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，－－乙方均應委託證券商在 證券市場，處分甲方提供之各項擔保。－－如因市價漲跌異常或其他特殊事故， 乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償。」兩造簽訂之融資融券契約書第一條 、第六條分別約定有明文。次按，「第二章第一節有價證券之融資融券」、「融 資融券關係存續期間，如欲－－非常事故，致證券市場－－停止某種證券之買賣 ，而未定恢復期限者，證券金融事業應通知融資人－－以融資買進者，以現金償
還，取回融資買進之證券，結清融資融券關係。」證券金融事業管理規則第二章 第一節第十九條第一款亦定有明文。本件被告概括授權證人甲○○使用系爭帳戶 ，證人甲○○再將系爭帳戶提供予訴外人鄭雲生使用，依前述民法第一百零三條 第一項之規定，被告之上開概括授權行為，自應就訴外人鄭雲生以被告之系爭帳 戶，所融資買進之系爭股票，而向原告融資之款項，負擔本人之授權人責任，已 如前爭點部分所述。則金緯公司之股票，於八十八年一月二十日，經證券主管機 關公告變更為全額交割股，停止融資融券之買賣，則原告主張依上開融資融券契 約書第一條約定，證券金融事業管理規則第十九條第一款規定，被告應償還上開 融資借款，取回融資買進之證券，自屬有據。
七、末按，「乙方應向甲方收取之融資利息與融券手續費，及應給付甲方之融券賣出 價款與保證金利息，其利率與費率，均由乙方訂洽商證券交易所及證券商業同業 公會訂定，並報請主管機關備查。前項利息按甲方融資融券成交日後第二營業日 迄清償前一日之日數計算；利率如經調整時，甲方已融資融券尚未清結部分，乙 方均自調整之日，起按調整後利率計收、計付利息。－－甲方如超過規定期限未 償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金。」兩造簽訂之融資融券契約 書第七條亦約定有明文。是依此約定，原告得請求被告給付之約定利息，應自系 爭股票成交日後第二營業日起算；違約金部分，則應自逾期清償時起算。而本件 原告對被告之證券融資基本利率，為年息百分之九點七五，此有原告提出被告亦 不爭之原告致財政部證券暨期貨管理委員會八十七年九月二十二日（八七）富金 業發第二九六號函附卷可稽；且系爭帳戶所買進之系爭股票，分別為五萬股、十 九萬股，融資款分別為一百五十四萬五千元、五百八十五萬七千元，交割日分別 為八十七年十月九、十二日，此亦有兩造均不爭執之客戶明細帳在卷。又金緯公 司之股票係於八十八年一月二十日，經證券主管機關公告變更為全額交割股，依 上開證券金融事業管理規則第十九條第一款規定，被告應清償上開融資借款。故 原告請求被告就上開融資款，均自八十七年十月九日起，計算利息及違約金，尚 屬無據。上開一百五十四萬五千元、五百八十五萬七千元之融資款，該利息部分 ，應分別自八十七年十月十一、十四日起算；違約金部分，應自八十八年一月二 十一日起算，始屬適法。從而，原告依融資融券契約書第一條、第六條、第七條 之約定，就上開七百四十萬二千元之融資款，僅先為一部之主張，請求被告給付 五十五萬元，及自八十七年十月十一日起至清償日止，按年息百分之九點七五計 算之利息，並自八十八年一月二十一日起至清償日止，並按上開利率百分之十加 付違約金之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不 生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
乙、另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部 分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告其餘之訴既經駁 回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。丙、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第 三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日 民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日 法院書記官 陳鳳瀴
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