臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴字第一七三號
原 告 捷晉工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 徐維良律師
被 告 錦富營造工程有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 莊國明律師
劉懷先律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十二年十二月八日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰零肆萬柒仟參佰捌拾陸元，及其中新台幣捌拾柒萬陸仟肆佰玖拾柒元部分，自民國九十年十月六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣壹拾柒萬零捌佰捌拾玖元部分，自民國九十一年三月九日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰零肆萬柒仟參佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣一百二十萬八千八百八十一元，及其中一百零二萬一千八 百四十七元部分，自九十年八月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算 之利息；其中新台幣十八萬七千零三十四元部分，自九十一年三月九日起至清償 之止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告新台幣九萬三千一百零八元，並自九十年六月一日起至清償之日 止，按年息百分之五計算之利息。
三、就前二項聲明，原告願供擔保請准予假執行。四、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣原告捷晉工程有限公司（下稱捷晉公司）承攬被告錦富營造工程有限公司（下 稱錦富公司）「宏基一、二號AC舖設工程」，被告積欠原告工程款共新台幣（以 下同）一百一十六萬七百八十六元；另原告承攬被告「鄭州路地下街工程追加零 星排水工程」，被告積欠原告工程款新台幣九萬三千一百零八元，原告乃依約起 訴請求；玆分述如下：
二、就原告承攬被告「宏基一、二號AC舖設工程」（又名「國安局瀝青舖設工程」） 部分：
（一）原告捷晉公司承包被告錦富公司之「宏基一、二號AC舖設工程」，原告已施作
完成並經業主（聯勤總司令部營產工程署）複驗合格：原告捷晉公司於民國九 十年七月間承攬被告錦富公司之「宏基一、二號AC舖設工程」；雙方約明，完 工後被告應於九十年八月二十日給付工程款百分之九十予原告（票期四十五天 ，即九十年十月五日），保留款即工程款百分之十則待業主驗收核准後給付之 ，此有捷晉公司所開立經錦富公司認可之估價單可證；該項工程於民國九十年 七月二十四日動工，至七月三十一日完工，工程款依原告先前之計算總計新台 幣一百八十五萬九千三百二十一點六元，並於九十一年三月八日經業主複驗合 格。
（二）就工程數量及金額之問題說明如下（參附件六：宏基一、二號AC舖設工程工程 款計算表）：
１本工程就「AC舖設工程10CM」、「AC舖設工程3CM」項目，雙方多有爭執，經 本院以中華民國九十二年十月十四日函榮工處組長乙○○先生，命其提出10CM 暨3CM之數量，經其於九十二年十月二十二日書面函覆謂：「經查東建公司於 八十九年二月施作7 CM厚瀝青混凝土1200 M３、其餘7CM厚瀝青混7062 M３及 3CM厚8262 M３均係由錦富營造委託捷晉工程有限公司施作。」（袁先生以M３ 為單位，似為筆誤，應為M2）。為免爭議及雙方計算之差異，爰以榮工處驗收 之數量作為原告請求之數量之基準。
２宏基一、二號AC舖設工程，「AC舖設工程10CM」項目，數量應為七、Ｏ六二M2 ，單價為二一○元，本項目金額總計為一、四八三、Ｏ二○元：就宏基一、二 號AC舖設工程，「AC舖設工程10CM」項目（7cm+3cm），依榮民工程股份有限 公司向鈞院提出之「宏基一、二號雜項工程」結算明細表，第一頁，項次F01 「10CM厚AC混擬土」，結算結果，數量為八，二六二M2，但需扣除其中由東建 公司施作之7CM共一、二ＯＯM2（參乙○○函暨被證九：廠商承攬工程計價單 ），該部分原告僅施作3CM，數量為一、二ＯＯM2）。因此，由原告承包施作1 0CM厚AC混擬土數量為七、Ｏ六二M2（7CM之7,062+3CM之7,062）；至於單價部 分，原告主張為二一○元，被告亦不爭執，故該項目之總價應為一、四八三、 ○二○元。
３「標線工程（格內字體）」項目，數量為四九九，單價為二三元，本項目金額 總計一一、四七七元：就「標線工程（格內字體）」項目部分，被告主張數量 為四九九，此部份原告不爭執，被告主張單價二三元，亦與原告主張之單價吻 合，故此項目總價應為一一、四七七元。
４其餘三項「標線工程（汽車格、邊線、箭頭）」及「保養場粉刷代工」項目部 分，被告提出之數量、單價、總金額皆與原告提出之請款單吻合：另就其餘三 項「標線工程」及「保養場粉刷代工」項目部分，被告所提出之數量、單價、 總金額皆與原告主張吻合，此部分總價為一三三、○一三元。 ５綜上所述，「宏基一二號AC舖設工程」工程款總計應為一、六二七、五一○元 加計百分之五稅金共一、七０八、八八六元，被告於九十年七月三十一日完工 後依約應於九十年十月五日給付原告百分之九十之工程款，即一、五三七、九 九七元，被告僅給付六六一、五○○元，尚有八七六、四九七元未給付，故應 加計自應給付日之次日即九十年十月六日起至被告清償之日止，按年息百分之
五計算之利息。加上九十一年三月九日（業主複驗合格之次日）應給付百分之 十工程保留款一七０、八八九元，被告共應給付原告一、七０八、八八六元。（三）就被告抗辯部分說明如下：
１雙方並未約定該工程完工後原告應提出「保固切結書」： 就「宏基一、二號AC舖設工程」，原被告雙方約定全部完工後給付工程款百分 之九十，餘百分之十待業主驗收合格後給付，此為被告所不否認，但雙方並未 約明原告必須提出保固切結書，被告主張雙方約定須待原告提出保固切結書方 予計價，與事實不符，被證一之信函僅係被告因AC路面銹水流出及路面積水單 方面要求原告提出保固切結書，並不能證明原被告間有原告須提出切結書之約 定，故原告並無提出保固切結書之義務；該工程既已完工並經業主驗收合格， 且被告業向業主領取全部之工程款，被告即應依約給付剩餘之工程款，被告所 主張原告未提出保固切結書前，被告得拒絕自己之給付，並無理由。 ２就瑕疵部分
⑴時效問題
被告主張宏基一、二號工程因原告施作有瑕疵，其另行雇工修繕，應減少報酬 部份惟原告否認就該工程之施作有瑕疵；假設縱有瑕疵存在，依照民法第五百 十四條第一項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除請求權，均因瑕疵發見後一年間不行 使而消滅。」被告發現瑕疵存在係於九十年八月間，迄其於九十二年一月份之 答辨狀中主張修繕工程款台幣一十一萬一千九百四十一元應從工程款中扣除顯 已逾一年之法定期間，其權利因不行使而消滅，故被告不得主張修補費用償還 請求權。雖被告主張其於九十年九月十二日已去函原告主張減少報酬，惟參該 信函內容，僅就「路面鏽水浮蝕」部分，要求原告改善，否則將另行雇工處理 ，所生費用由計價款內扣除。其中並未清楚表明減少報酬之數額，實無從認該 函即為「減少報酬請求權」之行使。再者，原告於九十年九月十九日，即就鏽 斑之問題，提出品質保證書，以利被告驗收。此由被告嗣後就鏽斑之問題未向 原告主張減少報酬可證。而被告所謂應減少報酬之數額及相關單據皆為臨訟始 提出，距被告發現其所謂瑕疵之日（九十年八月間）起，顯已逾一年之法定期 間，故其主張原告得領之工程款應扣除瑕疵修補費用為無理由。 ⑵就瑕疵存在及修補部分
Ａ、就鏽斑部分：
ａ、被告主張該工程有AC路面及停車場有部分銹蝕、積水之瑕疵，但此為銹斑 而非鏽蝕。被告於九十年九月十二日曾來函主張原告「所用材料不明，造 成今路面銹水浮蝕：：」，原告即與原告材料商供應商前往工地與榮工處 之現場工地主任說明後，達成由材料商出具保證書之共識，故於九十年九 月十九日出具品質保證書：「有關本工程瀝青混凝土材料，確實由本廠提 供使用，本廠採用規定配比施工，所用合材符合規範。現因ＡＣ路產生鏽 斑之現象乃因骨材內含礦物質所致，並不影響ＡＣ路面品質。」就此項工 程業主（國防部聯合後勤司令部營產工程署）並於九十一年三月八日驗收 合格，被告並未因此項ＡＣ路產生鏽斑之現象，導致驗收不合格，或無法
領取工程款。顯見本項因ＡＣ路產生鏽斑之現象，乃使用材質所生之正常 現象，並非本件工程之瑕疵。
ｂ、實際上，ＡＣ乃瀝青加溪中採取之石子打碎後攪拌而成，下雨後，石子內 所含礦物質會滲出，在空氣中氧化後，產生的正常現象而非瑕疵。一般路 面由於經常有車子行走，故鏽斑常因輪胎摩擦而消失，由於系爭工程位於 國安局，車輛進出較少，故鏽斑會較明顯，但並不影響或妨礙ＡＣ路面本 身之使用。
ｃ、榮工處測量士己○○於九十二年七月二十八日於本院之證詞：〔原告訴訟 代理人：「榮工處或業有無對瑕疵或鏽斑而要求扣款？」證人答：「保固 期到九十四年三月八日，目前尚未提出。」〕顯見業主並未因鏽斑而扣款 ，ＡＣ部分之款項已給付於榮工處，榮工處亦將ＡＣ鋪設款項給付於被告 。
Ｂ、就施作不平整或積水部分：
ａ、系爭工程，原告系於已舖設三十公分厚之碎石級配上，鋪上十公分厚之Ａ Ｃ（七公分粗料加三公分細料）。被告主張原告路面施作不平整，存在何 處？面積多大？被告目前仍未說明。此外，碎石級配鋪設不良亦可導致路 面不平整之現象，原告僅單純負責10cm或3cm之ＡＣ舖設，並未承包碎石 級配鋪設部分，假設路面施作不平整，應非原告施作所致。 ｂ、此外，就此項工程業主（國防部聯合後勤司令部營產工程署）並於九十一 年三月八日驗收合格，被告未曾因施作不平整或積水而無法驗收，且目前 已取得全部款項，足證無瑕疵存在。
Ｃ、系爭工程既經業主及榮工處驗收合格，且給付全部之工程款，足證無任何 被告所主張之瑕疵存在，否則如何通過驗收？ Ｄ、就被告所主張修繕內容：
ａ、就被告重新鋪設大門圓環面積約五五Ｏ平方公尺部分，亦無法證明與被告 之施作瑕疵有關：依原告所提之施工平面圖及被告之被證十二所示，被告 重新鋪設應為位於編號3之區域，依證人友仁工程有限公司人員丙○○所 稱，乃為了總統巡視美觀而重新鋪設，則此與原告施作有無瑕疵無涉。 ｂ、就修補費用新台幣十一萬一千九百四十一元，原告認為部分非屬必要費用 （ａ）民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期間，請 求承攬人修補之。」「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」 （ｂ）被告仍未舉證證明，有無定相當期間，請求被告修補施作不平整或積水 ？就修補工程施作之詳細地點，及施作範圍為何？ （ｃ）設本案果真有瑕疵，而此瑕疵亦應由原告負責時，被告之施作費用，亦 超過正常修補瑕疵所需：
依被告主張重新鋪設分，被告僅重新鋪上一層細料（3cm），證人友仁 工程有限公司丙○○所稱於門口圓環處（編號3之區域），直接加舖弄 平之五百五十平方公尺（原告否認之實際舖設面積）。就被告主張將混 凝土挖除部分，依證人友仁工程有限公司丙○○之證詞：「有些是被告
挖好我們舖的，挖到看到級配。有幾塊數量很少，單純舖柏油上去。」 （依原告之了解，就挖到級配重舖部分，僅為21區中之二小塊，此區域 7cm部分非原告所施作，被告之被證十有顯示出其中一塊）。就重鋪費 用，若以被告主張之3cm每平方公尺單價六十三元計，五百五十平方公 尺，所需約為三萬四千六百五十元，但查被告就此部支出為九萬四千八 百元），顯已超過五百五十平方公尺重舖費用所必要。 （ｄ）被告主張瑕疵修補費用，其中臨時工二千五百元，臨時水電管理費八千 元部分並未附上單據，難認被告確有支出上開費用。三、就「台北市○○路地○街工程追加零星排水工程」部分： 原告係於民國九十年二月中旬承攬被告「台北市○○路地○街零星排水工程」， 九十年五月又追加「台北市○○路地○街工程追加零星排水工程（陰井加深工程 ）」。該追加工程於九十年五月十日動工，五月十二日完工，工程款共新台幣十 二萬三千一百零八元，有該工地之錦富公司工地主任丁○○簽名之估價單為證， 該工程並於九十年五月底經業主榮民工程有限公司驗收合格，但被告僅於九十一 年八月七日就台北車站工程及前述追加工程開票給付新台幣二十萬元，並表明其 中新台幣三萬元係用以支付追加工程之工程款，之後即未再給付剩餘款項。但該 工程既已經業主驗收無誤，被告理應給付全部工程款項，故原告依約請求被告給 付剩餘款項新台幣九萬三千一百零八元，及自應給付之日即九十年六月一日（業 主驗收合格後）起至被告清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告雖否認 系爭工程之存在，然依據榮民公司提出之「台北市○○路地○街工程結構及建築 部份零星標二~排水工程~」驗收證明書，系爭工程完工日為九十年二月二十六日 ，而被告就該工程於九十年五月四日尚對榮民公司提出報價單，總金額為新台幣 肆萬玖仟捌佰捌拾伍元，且報價項目對照榮民公司提出之系爭工程結算明細表， 皆與原本工程項目不同，可見確有追加工程之存在，不容被告空言否認。參、證據：提出：
原證一：捷晉公司宏碁一、二號AC舖設工程估價單影本乙份。原證二：捷晉公司宏碁一、二號AC舖設工程請款單影本乙份。原證三：宏碁一、二號工程之複驗紀錄影本乙份。原證四：捷晉公司鄭州路地下街追加零星排水工程估價單影本乙份。原證五：三峽瀝青股份有限公司出具之品質保證書影本乙份。原證六：供應商報價單三份。
原證七：AC舖設工程施工平面圖影本乙份。
原證八：AC舖設計算數量表乙份。
原證九：被告追加工程對榮工公司所提之報價單影本乙份。乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判 決，願以現金提供擔保，請宣告准免假執行。
貳、陳述：
一、就「宏基一、二號ＡＣ舖設工程」部分：
⑴被告於八十九年二月間將系爭工程之部分即「宏基一、二號ＡＣ舖設工程」分包
予原告，雙方僅口頭約定，並未簽訂書面契約，原告所提之估價單，係原告傳真 予被告公司，被告公司收受後於其上蓋有收文章，惟被告並未同意系爭估價單之 內容，即系爭估價單並非雙方約定之內容，此由原告所提估價單及請款單上之項 目並不相同可證。雙方僅口頭約定俟全部完工後給付工程款百分之九十，餘百分 之十，俟業主驗收合格並原告提出保固切結書後，方予計價。系爭工程之計價方 式為實作實算，經核算後，系爭工程之工程總價應為新台幣一百五十八萬九千六 百二十六元，被告業已給付原告部分之工程價款六十六萬一千五百元（含稅三萬 一千五百元）。
⑵系爭工程經原告施作後，有ＡＣ道路及停車場施作不平整、路面及停車場積水、 鏽蝕等瑕疵，經聯勤總司令部以書函通知榮民公司限期改善，榮民公司則通知被 告限期改善，被告於收受榮民公司之通知後，亦以存證信函通知原告限期改善， 否則另行僱工修復，如因此受有損害，將一併向原告追討，然原告於收受被告之 存證信函後，置之不理，被告不得已，只好另行僱工施作，共計花費一十一萬一 千九百四十一元。原告並未依約完成系爭工程，自不得向被告請求工程款項。退 步言之，縱認原告得向被告請求給付工程款，然上開費用亦應自原告可得領取之 工程款中扣除之。
⑶按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬 人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給 付，民法第四百九十條第一項、四百九十三條第一、二項、二百六十四條分別定 有明文。依上開規定，被告在原告未完成一定之工作及未提出保固切結書前，自 得拒絕給付工程款，原告向被告請求給付工程款及遲延利息，並無理由。 ⑷宏基一、二號ＡＣ舖設工程，並非全由被告次承攬，「ＡＣ舖設工程10cm」項目 ，亦非均由原告承包，被告早於八十九年三月即將部分「ＡＣ舖設工程10cm」工 程委託第三人即東建建築股份有限公司（以下簡稱東建公司）承作，有廠商承攬 工程計價單及協辦廠商領款登錄表可證。原告於計算「ＡＣ舖設工程10cm」數量 時，應扣除「ＡＣ舖設工程3cm」乙項及被告將部分「ＡＣ舖設工程10cm」工程 另行發包第三人即東建公司之數量，即原告就「ＡＣ舖設工程10cm」乙項所得請 求之數量為四，五一二平方公尺（0000-0000-0000=4512）。 ⑸原告與被告間關於「ＡＣ舖設工程10cm」乙項之單價為每平方公尺二百一十元， 故雙方關於「ＡＣ舖設工程3cm」乙項，亦依比例計算為每平方公尺六十三元（ 210÷10×3=63），原告嗣後反悔，主張每平方公尺之單價為九十元，並不實在 。另原告所提出第三人之報價單，為私文書，被告否認真正，況第三人之報價 單所列價格亦與原告與被告間之約定價格無涉。 ⑹原告所施作之宏基一、二號ＡＣ舖設工程確有瑕疵，且被告向原告主張之減少報 酬請求權，並未逾一年的法定期間：
①系爭工程路面嚴重銹蝕，經被告僱工修復後，即無此現象，顯然系爭工程路面嚴 重銹蝕係因原告施作之材料有瑕疵所造成，上開情況有現場照片、聯勤總司令部 營產工程署宏基一、二號施工所之書函及原告委託律師發函承認系爭瑕疵之存在
可證，又因原告拒絕修補系爭瑕疵，被告不得已另行僱工修補，有施工中照片可 證，系爭瑕疵經被告僱工修補後，已完妥，方經業主驗收合格，則原告嗣後抗辯 其所施作之工程並無瑕疵，並以業主驗收合格為證，顯無理由。 ②按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期 限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬 人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬， 民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條定有明文。又民法第五百十四 條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使即生減少報酬之效果，應屬形 成權之性質，有最高法院七十一年台上字第二九九號判例可參。被告於九十年九 月收受榮民工程股份有限公司通知宏基一、二號部分ＡＣ道路及停車場施作不平 整，造成路面及停車場積水，隨即於九十年九月八日通知原告就上開瑕疵進行修 補，然經原告回函稱須被告先行給付原告所指稱之款項，方同意修補銹水工作， 被告鑑於原告所施作之工程有瑕疵，在原告未依約完成合約規定之工作前，無給 付原告承攬報酬之義務，又見原告顯無履約之誠意，故於九十年九月十二日再度 去函原告，主張將另行僱工修補瑕疵，上開費用並自原告所得領取之工程款內扣 除，足證被告於九十年九月十二日即向原告主張修補費用償還及減少報酬，依上 開最高法院判例，減少報酬請求權一經被告行使即生減少報酬之效果，則原告抗 辯被告係於九十二年一月份始主張減少報酬請求權及被告之減少報酬請求權已逾 一年的法定期間云云，並無理由。又原告提出之對待給付既不完全，則此不惟為 應否負瑕疵擔保責任之問題，抑難認其係依債務之本旨提出給付，應屬不完全給 付，被告就原告價金尾款之請求，依民法第二百六十四條之規定，行使同時履行 抗辯權拒絕自己之給付，且上開費用亦應自原告可得領取之工程款中扣除之。 綜前所述，系爭工程之工程總價應為新台幣（下同）一百二十五萬二千六百六十 元，原告所得請求之款項尚應扣除被告業已給付原告部分之工程價款六十六萬一 千五百元（含稅三萬一千五百元），及被告另行僱工所支出之費用共計一十一萬 一千九百四十一元。
二、就「台北市○○路地○街工程追加零星排水工程」部分： 被告從未看過系爭估價單，系爭工程亦無追加工程。依榮民工程股份有限公司之 回函，並無原告所請求之「台北市○○路段地下街工程追加零星排水工程（陰井 加深工程）」，且其中關於「台北市○○路段地下街工程結構及建築部分零星標 二～排水工程」部分，亦無追加之工程。
參、證據：提出：
被證一：錦富營造工程有限公司九十年九月八日九０錦字第００四號函。被證二：單價表。
被證三：照片六張。
被證四：聯勤司令部營產工程署宏基一、二號施工所函。被證五：內湖郵局存證信函第三二九０號。
被證六：僱工修補瑕疵費用明細及統一發票。
被證七：榮民工程股份有限公司價目單。
被證八：錦富營造工程有限公司協辦廠商領款登錄表。
被證九：商承攬工程計價單及協辦廠商領款登錄表影本各乙紙。被證十：照片正本乙紙。
被證十一：律師函影本乙份。
被證十二：照片正本二紙。
被證十三：計算表乙紙。
理 由
甲、程序方面：
原告起訴請求被告給付一百一十九萬七千八百二十一點六元及其中一百零一萬一 千八百八十九點四元部分，自九十年八月二十一日起至清償之日止，按年息百分 之五計算之利息，其中十八萬五千九百三十二點二元部分，自九十一年三月九日 起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告九萬三千一百零 八元，並自九十年六月一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於 訴訟進行中，原告於八十八年五月二十八日具狀擴張為請求被告給付一百五十五 萬二千九百六十點四元及其中一百三十三萬一千五百一十四點四元部分，自九十 年八月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中二十二萬一 千四百四十六元部分，自九十一年三月九日起至清償之日止，按年息百分之五計 算之利息。被告應給付原告九萬三千一百零八元，並自九十年六月一日起至清償 之日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十二年十一月十一日再具狀減縮為 請求被告給付一百一十六萬零七百八十六元及其中九十七萬八千五百五十七元部 分，自九十年八月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，其中 十八萬二千二百二十九元部分，自九十一年三月九日起至清償之日止，按年息百 分之五計算之利息。被告應給付原告九萬三千一百零八元，並自九十年六月一日 起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十二年十一月十七日再具 狀擴張為請求被告給付原告新台幣一百二十萬八千八百八十一元，及其中一百零 二萬一千八百四十七元部分，自九十年十月六日起至清償之日止，按年息百分之 五計算之利息；其中新台幣十八萬七千零三十四元部分，自九十一年三月九日起 至清償之止，按年息百分之五計算之利息。為民事訴訟法第二百五十五條第一項 第三款所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張原告於九十年七月間承攬被告「宏基一、二號AC舖設工程」，兩造 約定完工後，被告應於九十年十月五日給付工程款百分之九十予原告，保留款即 工程款百分之十則待業主驗收核准後給付之。該項工程於九十年七月二十四日動 工，七月三十一日完工，並於九十一年三月八日經業主複驗合格。工程款總計應 為一、六二七、五一○元加計百分之五稅金共一、七０八、八八六元，被告於九 十年七月三十一日完工後，依約應於九十年十月五日給付原告百分之九十之工程 款，即一、五三七、九九七元，被告僅給付六六一、五○○元，尚有八七六、四 九七元未給付，故應加計自應給付日之次日即九十年十月六日起至清償之日止， 按年息百分之五計算之利息。加上九十一年三月九日（業主複驗合格之次日）應 給付百分之十工程保留款一七０、八八九元，被告共應給付原告一、七０八、八 八六元。被告另於九十年五月追加「台北市○○路地○街工程追加零星排水工程
（陰井加深工程）」，該追加工程於九十年五月十日動工，五月十二日完工，工 程款共新台幣十二萬三千一百零八元，被告僅於九十一年八月七日給付三萬元， 之後即未再給付剩餘款項九萬三千一百零八元，並加計自九十年六月一日（業主 驗收合格後）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告則以兩造約定全部完工後給付工程款百分之九十，餘百分之十，俟業主驗收 合格並原告提出保固切結書後，方予計價。系爭工程之計價方式為實作實算，經 核算後，系爭工程之工程總價應為一百五十八萬九千六百二十六元。系爭工程經 原告施作後，有ＡＣ道路及停車場施作不平整、路面及停車場積水、鏽蝕等瑕疵 經被告於以存證信函通知原告限期改善，否則另行僱工修復，如因此受有損害， 將一併向原告追討，未獲置理，被告只好另行僱工施作，花費一十一萬一千九百 四十一元。原告並未依約完成系爭工程，亦未提出保固切結書，自不得向被告請 求工程款項。上開費用應自原告可得領取之工程款中扣除之。本件瑕疵修補請求 權及減少報酬請求權並未罹於時效。被告並未於九十年五月追加「台北市○○路 地○街工程追加零星排水工程（陰井加深工程）」等語置辯。三、兩造不爭執之事實：（見本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄）（一）原告於九十年七月間承攬被告「宏基一、二號AC舖設工程」，兩造約定完工後 ，被告應於九十年十月五日給付工程款百分之九十予原告（票期四十五天，即 九十年十月五日），保留款即工程款百分之十則待業主驗收核准後給付之，該 項工程於九十一年三月八日經業主複驗合格，被告已給付六十六萬一千五百元 （含稅）。工程款遲延利息自九十年十月六日起算，保留款遲延利息自九十一 年三月九日起算。
（二）原告承作宏基一、二號ＡＣ舖設工程數量及單價如下： 編號 品名 單位 單價 數量 金額 １ ＡＣ鋪設工程 ㎡ 000 0000 0000000 （１０ｃｍ）
２ 標線工程 格 000 000 00000
（汽車格）
３ 標線工程 Ｚ 00 000 00000 （格內字體）
４ 標線工程 Ｚ 00 0000 00000
（邊線）
５ 標線工程 Ｚ 00 0000 00000
（箭頭）
６ 保養廠邊粉刷 天 0000 0 00000
代工
合計 0000000未稅
扣除６６１５００元（含稅百分之五）
尚欠0000000（含稅）
四、兩造爭執之要點：（見本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄)（一）被告有無於九十年五月追加「台北市○○路地○街工程追加零星排水工程（陰
井加深工程）」？原告請求被告給付追加工程款十二萬三千一百零八元，有無 理由？
（二）被告抗辯原告施作系爭工程有ＡＣ道路及停車場施作不平整、路面及停車場積 水、鏽蝕等瑕疵，原告未完成一定之工作及未提出保固切結書前，自得拒絕給 付工程款。被告行使同時履行抗辯權是否有理由？（三）被告抗辯原告施作系爭工程有ＡＣ路面銹水流出及路面積水等瑕疵，自行僱工 施作花費十一萬一千九百四十一元應自原告之工程款中扣除。被告行使修補費 用償還請求權及減少報酬是否已罹於時效？
（四）原告施作系爭宏基一、二號ＡＣ舖設工程是否有瑕庛？被告抗辯十一萬一千九 百四十一元予以抵銷是否有理由？
五、有關被告有無於九十年五月追加「台北市○○路地○街工程追加零星排水工程（ 陰井加深工程）」？原告請求被告給付追加工程款十二萬三千一百零八元，有無 理由之爭點：
按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實 ，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院四十三年度台上字 第三七七判例意旨參照）。又按給付之訴除被告認諾原告之請求外，應先由原告 負舉證責任，須證明其起訴主張之事實，為真正後，始由被告就其所抗辯之事實 ，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。本件原告請求被告給付追加「台 北市○○路地○街工程追加零星排水工程（陰井加深工程）」之工程款十二萬三 千一百零八元，為被告所否認，原告雖提出估價單乙件為證，然查估價單係原告 片面製作之文書，未經被告簽名、蓋章，自難認該證據有形式及實質之證據力。 其上雖有被告員工「丁○○」之簽字，惟為被告所爭執，該估價單僅載明「丁○ ○」為聯絡人，尚不足以代表被告有追加工程之事實。從而，原告既無法証明債 權發生之原因事實，原告請求被告給付追加工程款十二萬三千一百零八元，為無 理由。
六、有關被告抗辯原告施作系爭工程有ＡＣ道路及停車場施作不平整、路面及停車場 積水、鏽蝕等瑕疵，原告未完成一定之工作及未提出保固切結書前，自得拒絕給 付工程款。被告行使同時履行抗辯權是否有理由？等爭點： ⑴被告辯稱原告施作系爭工程有瑕疵，係未完成一定之工作等語，為原告所否認。 姑不論原告施作系爭工程有無瑕疵，系爭工程縱有瑕疵，尚未補正，被告亦僅得 行使其他權利，不得執為系爭工程迄未完工之論據。 ⑵被告另辯稱原告應提出保固切結書後始得請求工程款等語，為原告所否認，則依 民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告自應就此「提出保固切結為原告請求給 付工程款之停止條件」有利於己之事實，負舉証証明之責任。被告辯稱：「保固 切結書，雙方都是口頭」等語（見本院九十二年十一月十七日言詞辯論筆錄）， 為原告所否認，迄本件言詞辯論終結時止，被告既無法舉証以實其說，被告上開 主張之事實，即屬不能證明。
⑶按本節規定於買賣契約以外之有償契約準用之；但為其契約性質所不許者，不在 此限，民法第三百四十七條有明文規定。承攬人完成工作，應使其具備約定之品
質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條 亦有明文規定。又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則買受人主張 出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償 ；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付 以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行 責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類 推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之 適用。（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。是出賣人就其交付 之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可 歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完 全給付之債務不履行責任，買受人就此買賣標的物之瑕疵，可否行使同時履行抗 辯權，應就買受人主張之法律關係如何定之，買受人得行使同時履行抗辯權者， 限於買受人依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償及依民法第三百六十 四條規定請求另行交付無瑕疵之物二種情形，倘買受人主張出賣人應負物之瑕疵 擔保責任，依民法第三百五十九規定解除買賣契約或請求減少其價金者，尚無行 使同時履行抗辯權之餘地，蓋因契約解除或減少價金後，互負之債務，得否行使 同時履行抗辯權，係屬另一問題。查本件系爭工程，縱有瑕疵，然被告既未主張 依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，揆諸前揭說明，被告尚無行使 同時履行抗辯權之餘地，被告抗辯原告不得請求系爭工程之尾款，尚非有據。 從而，系爭工程已於九十一年三月八日經業主複驗合格，為兩造所不爭，被告復 未能証明兩造曾約定提出保固切結書為原告請求給付工程款之停止條件，則被告 主張同時履行抗辯，委無足採。
七、有關被告抗辯原告施作系爭工程有上開瑕疵，另行僱工施作花費十一萬一千九百 四十一元應自原告之工程款中扣除。被告行使費用償還請求權及減少報酬是否已 罹於時效？等爭點：
按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間 。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民 法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人 之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬 之。
本件被告曾於九十年九月八日函催原告：「貴公司（即原告）承攬敝公司（即被 告）宏基一、二號工程之ＡＣ舖設工作，於九十年九月六日會同榮工公司、貴公 司工地主任等人現場丈量會勘，發現ＡＣ路面銹水流出及路面積水等現象，請貴 公司（即原告）於文到三日內提出改善，並簽立保固切結書予本公司，以利計價 」，有被告九０錦字第００四號函乙件在卷可稽。復於九十年九月十二日以存證 信函催告原告：「本公司（即被告）已於九十年九月八日函文貴公司（即原告） 於文到三日內處理改善完畢，以利業主進駐，至今仍不見貴公司處理誠意，本公 司將另行雇工處理，並暫停貴公司（即原告）計價款。所發生一切修繕補強及日 後驗收保固保證期內所衍生之費用，均由貴公司（即原告）計價款內扣除：：」
等語，有內湖郵局第三二九０號存證信函乙件在卷可稽。按承攬人不於上述期限 內修補（包括怠於修補，或拒絕修補），定作人得自行修補，並得向承攬人請求 償還修補必要之費用，為定作人之修補費用償還請求權，此觀民法第四百九十三 條第二項之規定自明。惟定作人請求承攬人償還修補必要之費用，仍應有明確之 金額，始得謂有所請求，不得僅泛指「一切修繕補強及日後驗收保固保證期內所 衍生之費用」，是被告雖曾以上開函件通知原告，然因請求之金額不明，尚難認 已行使修補費用償還請求權。被告另主張行使減少報酬請求權，惟綜觀上開函件 全文，並無減少報酬之意思，亦無減少報酬之金額，尚難認已行使減少報酬請求 權。
綜上，被告於九十年九月八日發現ＡＣ路面銹水流出及路面積水等瑕疵，於本件 訴訟中九十二年一月二十九日主張依民法第四百九十五條之規定，請求原告給付 修復費用及減少報酬，已逾民法第五百十四條所定一年之期間，則被告已不得於 本件為抵銷之請求。
八、有關原告施作系爭宏基一、二號ＡＣ舖設工程是否有瑕庛？被告抗辯十一萬一千 九百四十一元予以抵銷是否有理由？之爭點：
因本件被告於九十年九月八日發現ＡＣ路面銹水流出及路面積水等瑕疵，於本件 訴訟中九十二年一月二十九日主張依民法第四百九十五條之規定，請求原告給付 修復費用及減少報酬，已罹於一年之時效，被告已不得於本件為抵銷，有如前述 ，則此項爭點，已毋庸審酌。
九、從而，原告請求被告給付工程款八十七萬六千四百九十七元（0000000乘 以百分之九十減６６１５００等於８７６４９７，小數點以下四捨五入），及自 九十年十月六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；暨保留款十七萬 零八百八十九元（0000000乘以百分之十等於１７０８８９，小數點以下 四捨五入），及自九十一年三月九日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許。合計被告共應給付原告一百零四萬七千三百八十六 元及如主文第一項所示之利息。至原告請求被告給給付追加「台北市○○路地○ 街工程追加零星排水工程（陰井加深工程）」工程款九萬三千一百零八元，及自 九十年六月一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予 駁回。
十、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不 合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之 聲請，即失所附麗，併予駁回。
十一、被告請求函詢中央大學土木工程系品保中心關於系爭工地ＡＣ路面上銹斑產生 之原因部分，因此部分已於前述第六點說明，即使系爭工地有瑕疵，亦不能據 為同時履行抗辯之理由，故無調查之必要，附此敘明。十二、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十二 日 民事第六庭 法 官 林惠瑜
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十二 日
書記官 陳耀山
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