臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五八號
原 告 倡鐵實業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○律師
被 告 旺帝企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林雯澤律師
複 代理人 丙○○
右當事人間給付工程款事件，本院於民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如
左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾陸萬陸仟捌佰玖拾柒元，及自民國九十一年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌拾陸萬陸仟捌佰玖拾柒元預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
⑴被告應給付原告新台幣（下同）一百七十九萬七千六百五十四元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
⑴原告於民國八十八年十二月七日與被告簽訂有關施作業主即台灣省立交響樂團（ 現已改制為國立台灣交響樂團）新建演奏廳軟體工程之天花工程。而依工程合約 第十六條付款辦法之約定，本件工程被告應於每月二十五日估驗，並依業主估驗 之數量計價九成給付原告，正式驗收合格付保固書後付一成，請款時付足額發票 。詎前述原告已依約完成部分之工程並檢具發票向被告公司請款，且查業主並已 估驗完成計價，且放款予被告，計七十八萬九千五百一十八元（按九成計款為七 十一萬零五百六十六元），屢經原告催討，被告均不置理，並藉詞推拖，推說業 主未放款予伊，實者被告早已收款完畢，卻惡意瞞騙原告，原告不得已乃於九十 年七月十九日以北市倡字第九○○七一九號函再次催告被告於函到二日內給付前 之欠款，否則以該信函之送達為終止雙方承攬契約之意思表示，但被告於收受該 函後仍然未為給付，被告竟先為函終止雙方之承纜關係，則兩造間之承攬關係既 已生終止之效力，被告依雙方之承纜關係及承纜規定仍有義務清償原告承纜報酬 之責任，並應賠償原告備料之損害，共計一百七十九萬七千六百五十四元。 ⑵有關本工程已完成施作及估驗手續請求給付工程款之部分： ①原告請求完工項目及數量之工程款詳證物二之統計明細表及該表一已完成數量 部分計二百六十萬六千零八十八元。
②被告對原告已完成施作並完成請款之天花板工程金額計一百四十五萬五千二百 三十四元，於鈞院九十一年一月二十四日行言詞辯論程序中已自認無誤。 ③關於原告得請領完成施作天花板之工程款計為一百一十五萬零八百五十四元 ( 一十四萬九千九百四十一元，加五十六萬五千五百八十三元，加四十三萬五千 三百三十元），茲再細分析完成施作之項目及數量如后。 ④關於暗架石膏板天花部分之工程，原告已將合約可施作之工程施作完畢，至九 十年七月份時，查詢業主已估驗之數量為五一七平方公尺，乘上合約單價每平 方公尺八百五十元，則完工之工程款為四十六萬一千四百二十三元（以下皆含 稅），扣除被告不否認已先支付原告之一十七萬六千七百一十五元（八十九年 四月七日）及一萬三千四百七十六元（九十年二月二日）（詳證物二發票金額 ），被告仍應給付原告該部分工程款為一十四萬九千九百四十一元。而被告於 九十一年四月十六日之答辯（二）狀中一、（三）部分已自認該數量為五一七 平方公尺，核與原告九十一年二月十九日準備書狀中一、（四）部分之請求計 一十四萬九千九百四十一元，應屬合法有據！被告否認該部分工程為原告所施 作並其數量憑證，顯無任何理由，若該部分工程有其他合約廠商進場施作，則 請被告詳為舉證，而不是空言否認！
⑤關於半明架沖孔鋁板天花部分之工程，原告亦將合約可施作之工程施作完畢， 至九十年七月份時，查詢業主及被告工地負責人員傳真予原告之計算完工數量 為六八九平方公尺，乘上合約單價每平方公尺一千三百五十元，則已完工之工 程款為九十七萬六千六百五十八元（以下皆含稅），扣除被告不否認已先支付 原告之四十一萬一千零七十五元（九十年三月二十八日），則該部分被告仍應 給付原告五十六萬五千五百八十三元。被告並於前述答辯（二）狀中一、（二 ）亦自認該數量為六八九平方公尺，核與原告九十一年二月十九日準備書狀中 一、（五）部分之請求計五十六萬五千五百八十三元，亦屬合法有據！被告否 認該部分工程為原告所施作，並其數量、憑證，顯無理由，被告稱有延誤工程 ，請廠商進場施作，應請被告負舉證責任，且實與原告無涉。 ⑥關於長條沖孔吸音天花部分之工程，原告於九十年五月間止，除系爭工程編號 之一０二、一０三、一０四教室之長條型沖孔立體天花板未完成施作外（詳後 述），於八十九年六月九日止已完成四四三點０四平公尺（證物二發票）、（ 證物七計算表），加上八十九年二月施作之四０點二平方公尺，四月份之一五 二點四一平方公尺（證物八），合計至九十年五月間止為六三五點六五平方公 尺，但至九十年七月間，歷經三個月之催討（證物六），被告僅願計價「五二 七平方公尺」之數量（詳證物七之計算表），（被告稱該部分工程非原告所施 作，顯係推諉卸責之說法）計該部分完工之工程款為一百一十六萬八千零七元 （均含稅），扣除被告不否認已先請款之七十三萬二千六百七十七元（證物二 發票，八十九年六月九日），被告仍應給付原告工程款為四十三萬五千三百三 十元。今被告亦於前述答辯（二）狀中一、（一）部分自認有「五七三」平方 公尺（與原告請求數據差五八點六五平方公尺），並提出業主之九十年七月份 二十七期之估驗單，被證一為據，則至少原告於該時期得請求之數量為五七三 平方公尺，原告至此尚得請求二十七萬零七十三元，然被告僅願計價「五二七
」平方公尺（詳證物七）（差距四六平方公尺），被告此行為不僅已遲延（詳 證物六之催告書函），並明白違反證物一工程合約書第十六條所定「依業主估 驗數量計價九成」之約定（業主核估五七三平方公尺為何騙原告僅五二七平方 公尺？證物九），這不是明顯違約嗎？而且依被告所提出被證一有關於該部分 之計價單九十年七月，業主累計估驗之數量已達「九０一平方公尺」，則原告 僅請求「六三五點六五平方公尺」之施作數量亦應理由。 ⑦原告否認前述已完工部分有施作不力延誤工期之情，且鈞院向業主國立台灣交 響樂團函詢有關本件天花板工程驗收、調解等相關資料，該團以九十二年九月 二日樂秘室字第○九二○○○二一四九號函覆鈞院附調解成立書第三頁至十二 頁，均陳述係業主承辦人行為不當藉勢刁難造成工進嚴重逾期，申請補償工期 六百三十四日云云，最後調解准自八十八年八月四日核可材料起迄八十九年七 月十七日工程完成變更設計及換文修約手續止，不計工期三百四十七日（同調 解成立書第三十頁）並未因任何原告之因素而遭扣款之情，該團並稱本件工程 已於九十二年三月二十五日辦理正式驗收完成在案等情甚明。反之被告並未依 證物一工程合約第十六條之付款辦法估驗原告已完工之工程，並依業主估驗之 數量計價九成予原告，顯已遲延，原告並為函主張同時履行抗辯，在屢經催討 ，被告均遲不付，還東扣西扣（如證物七之計算表，僅願給付四十一萬二千二 百六十四元），在前款未清前，原告則拒絕再進場施作，至九十年七月十九日 尚為傳真函件恫嚇原告，限令於該日上午九時三十分前簽章確認伊等繕寫傳真 不公平、不合理之切結書，亦僅欲先給付原告七十萬元，原告乃善意與之妥協 回應，並加修改切結書內容，但被告隨即於當日委林雯澤大律師以台北古亭郵 局第一四七七號存證信函表示終止兩造之工程合約，顯非誠信。 ⑧按工作報酬應於工作交付時給付之，無須給付者，應於工作完成時給付之。工 作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時給付該部分之報 酬。又如依工作之性質無須交付者，以工作完成時視為受領。且工作遲延後， 定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第 五百零五條、五百一十條及五百零四條分別定有明文。又依本工程合約第十六 條付款辦法之規定，被告應每月二十五日對原告施作之工程予以估驗，並依業 主估驗數量計價九成予原告，乃係前述法條所言工作分部完成者，應於分部工 作完成時給付報酬者，既原告已完成分部之工作，被告即無不依證物一工程合 約第十六條付款辦法，付工程款報酬予原告之理，同時依民法第二百六十四條 之規定及誠實、信用原則，原告已為工作之部分給付，被告實不得再拒絕給付 ，若被告拒絕給付，原告自得再拒絕為工作，今被告既不將前欠之工程款付清 ，自得拒絕再進場配合施作，何來被告所云延誤工期，施作不力之情。而該部 分工程款屢經催告（詳證物六之函件），被告均未給付，自已遲延，業主國立 台灣交響樂團九十二年九月二日樂秘室字第○九二○○○二一四九號函覆鈞院 ，本件工程已於九十二年三月二十五日辦理正式驗收完成在案，則依民法第二 百五十四條及第二百六十三條之規定，原告自得主張終止本件之工程合約，原 告並以前呈書狀向被告表示終止合約之意思，終止之後被告即應賠償原告所受 之損害，依證物一工程合約第十六條、民法第五百零五條、同法第二百五十四
條、二百六十三條及二百十六條之規定，請求被告給付全部已完工之工程款未 請領之部分達一百一十五萬零八百五十四元，毋庸保留任何工程款項再待正式 驗收，自有理由。
⑶有關請求本工程正進行施作及備料因被終止合約之損害部分： ①本件工程合約於八十八年十二月七日簽立，原告隨即依證物一合約第十條之約 定將相關圖說及材料、規格提供樣品施工大樣圖送業主審查，且依合約之規定 ，待送審查通過後，合約方生效力。然遲至八十九年三月十五日被告仍未將材 料審查核可文件函寄原告，惟原告仍配合被告之要求在面材未審查通過前先行 部分工作之施作及備料，並於八十九年四月及五月間完成所有本合約所需天花 之備料，待被告通知進場施作，此亦有被告公司之經理人簽名之工程施作備忘 錄可稽，而被告並未作任何遲延之保留，另原告早已完成所有本合約所需天花 之備料，關此部份亦有證物十九之備料說明暨備料照片、出貨單可稽，實不容 被告任意否認！前開鈞院函查業主復函所附調解內容亦稱准自八十八年八月四 日核可材料起迄八十九年七月十七日工程完成變更設計及換文修約手續止，不 計工期三百四十七日，是以被告稱原告有何施作不力未於六十日內完成工期， 延誤工期之說，不攻自破，殊不足採信！
②然被告已遲延給付原告已完成工作之工程款達一百零八萬六千八百一十一元， 縱依被告所云業主估驗計價之數量亦達七十餘萬元未付，並已遲延，實者迄九 十年七月十九日，依業主國立台灣交響樂團九十二年九月二日樂秘室字第○九 二○○○二一四九號函覆鈞院所附之「二期工程各期次估驗款請領金額」表， 被告已於九十年六月二十七日領畢第二十六期之估驗款，被告卻不依約給付原 告估驗之工程款，自得依法予以終止，已如前述，終止後被告依民法第二百六 十三條、二百一十六條之規定，自亦當賠償原告所受之損害及所失之利益甚明 。
③迄九十年六月、七月間本工程原告尚未施作完成之天花工程乃一０二、一０三 、一０四室三間教室之金屬天花部分及相關收頭方式，被告九十年六月二十一 日函請原告連繫討論施作者及證物九之傳真函及切結書所云者，亦係該三間教 室之金屬天花工程及相關收頭方式，而經原告實地丈量及被告確認之所需之金 屬天花（條型鋁天花）數量有三五二平方公尺，依合約單價每平方公尺一千七 百五十元計算，該部分工程款計得六十四萬六千八百元（含稅）。 ④而該部分工程被告委請之林雯澤大律師所發之存證信函亦自認被告相關配合施 作廠商，迄九十年三、四月間才將相關工程完成（實者相關工程迄同年七月間 仍未施作完畢，原告如何進場收頭、封板？）原告又何來施作不力遲延工程之 有？且被告前欠工程款未清下，原告亦主張同時履行抗辯，及誠信原則，拒絕 再進場施作，何來遲延？然而被告卻以該存證信函向原告表示終止本件合約之 意，原告認為其終止之原因並非事實，亦無理由，然依民法第五百十一條之規 定，固若被告有隨時終止合約之權，但依該法條及同法第四百九十一條之規定 ，原告主張被告仍應賠償原告之承攬人因契約終止而生之損害，即依民法第二 百十六條所定，本件原告關於該部分應得之報酬計六四六、八００元，自於法 有據！
⑤經鈞院向百尚威有限公司函詢有關伊施作「國立台灣交響樂廳新建天花板」工 程中，三個房間即一０二、一０三、一０四教室之長條型沖孔立體天花板數量 為何？是否已請款計價？該公司並函覆鈞院，稱「一０二、一０三、一０四室 天花板平面二九九．三九平方公尺；立面二五．二三平方公尺」（計三二四． 六二平方公尺）；並稱該工程款實已驗收領款，旺帝朱經理藉故惡意推託尚未 領到云云，並附相關工程請款單據為憑；而業主亦於九十年十一月十三日以九 ○樂秘室字第九○○○○○二九一四號函稱本件吸音天花項目第二十七期工程 估驗計價估驗付款數量為三百二十八米平方等語。由於被告否認原告已將本件 工程（一０二、一０三、一０四三間教室）所需之長條型沖孔立體天花備料完 成，明顯違反證物十二至十五之證據內容，而該部分被告又委請百尚威有限公 司施作完成（詳被證三，B、C），業主並於九十年十一月初完成初驗，並於九 十二年三月二十五日辦理正式驗收完成在案，則該施作數量即為原告所受之損 害，原告以該實際施作及估驗數量為本件請求損害之依據，實有理由。 ⑷有關被告所為主張抵銷之答辯不實之駁斥：
①墊支百尚威有裉公司施作一０五、一０六、一０八、一一一、一一二房間長條 型沖孔天花板六萬五千七百五十二元部分，原告認為被告所提出之單據不實在 ，且看不出與一０五、一０六、一０八、一一一、一一二房間之施作有關。且 單據使用矛盾，如「另一０四室加班趕工工資計六Ⅰ，一五、０００元」。再 者「冷氣線型出風口邊框材料」及「安裝出風口邊框」，並非原告合約施作之 範圍，原告只負責「開孔」。而有關天花板之調整及補強，原告已於證物十五 之工程備忘錄明確說明：「茲因本系統天花施作完成後，拆裝過程中易造成天 花之損壞，若金屬天花板系統完成後，介面承商如因補修或其他工程而須拆裝 天花施工，其過程中所發生之工資及材料補修所有費用，概由甲方（即被告） 負責」，並經被告公司負責人員簽名及用印甚明，本件天花之施作因相關介面 廠商之不配合先進場施作，被告欲要求原告進場，乃有此工程備忘錄之簽署， 如被告所呈被證八所呈照所示，原告均已依約先進場施作，並預留出口，則依 兩造前述之工程備忘錄內容，縱有調整補強而支出費用，亦非原告所應負責。 ②墊支九十年七月二十九日、三十日、三十一日加班工資部分，因被告已違約， 並自行終止合約，原告自得拒絕進場施作，該部分亦與原告所施作之工程無涉 ，或如前所述，亦不應由原告負責者。
③墊支九十年十一月初驗缺點改進部分：經查，所謂缺失是否與原告施作內容有 關，並未見被告舉證以實其說，且如被證五所示，被告於九十年十一月二十三 日發函於被告限收文後三日內改善完成，但卻同日請訴外人賴樹旺估價完成， 並於九十年十一月二十四日議價三萬七千五百元完作施作，試問這有符誠信原 則？原告具有可歸責乎？且被告即已違約在先，原告何須再進場施作？ ④墊支燈具邊框費部分：如同（一）所述。
⑤墊支清潔費等費用部分：原告否認其等費用與原告有關，且單據亦不實在。 ⑥有關逾期罰款部分：原告否認被告片面違約之主張，並援用前呈準備書狀所述 ，且被告主張違約之情事，並不具體，究係如何違約？如何逾期？又謂業主主 張逾期罰款四千餘萬元之依據何在？（實者僅計罰三十日，金額三百三十六萬
五千四百三十二元），且是否與原告有關（如空調線型出風口邊框安裝、補強 工作，並非原告合約所須負責者，金額有如此之多？又被證十六之業主函件係 九十年四月二十三日所為，距本事件九十年七月十九日終止之日已有一段時日 ，且業主嗣亦已繼續估驗至二十七期以上，並完成後續之驗收程序，被告以此 不實之文件稱原告遲延違約，顯然無稽！）均未見被告舉證以實其說，原告已 主張被告不給付工程款違約先，並主張同時履行抗辯，何來遲延違約之有？這 又符誠信原則乎？
⑸被告公司不依證物一工程合約第十六條之付款辦法計付工程款予原告已明顯違約 ，且已遲延給付，原告何來逾期違約之問題：
①關於暗架石膏板天花部分之工程：被告已自認原告完工之數量為五一七平方公 尺，該工程並於九十年四月間完工（九十年四月十九日請款），並於九十年五 月二十五日正式以北市倡字第九００五二五之一號函請被告公司依約付款，而 該工程業主於九十年四月二十五日已於第二十四期完成估驗（第二頁，證物詳 國立交響樂團覆鈞院之九十一年四月一日樂秘室字第０九一００００六七六號 函附估驗請款單據，再依業主國立台灣交響樂團九十二年九月二日樂秘室字第 ○九二○○○二一四九號函覆鈞院所附之「二期工程各期次估驗款請領金額」 表，被告已於九十年六月二十七日領畢第二十六期之估驗款），經原告再於九 十年六月二十七日、九十年七月十三日、九十年七月十九日數次催告，被告公 司均置之不理，遽連原告將該部分請款發票補足（九十年七月二日）均為被告 公司退回，明顯違反證物一工程合約第十六條：「每月二十五日估驗，依業主 估驗數量計價九成」之約定，而有違約、遲延情事。 ②關於半明架沖孔鋁天花部分之工程（即60cm×60cm沖孔金屬天花），原告亦於 九十年二月、四月間完工，並完成請款手續，而業主亦分別於第二十二期（九 十年二月二十五日）、第二十三期（九十年三月二十五日）完成估驗數量為五 八○及一○九平方公尺，計六八九平方公尺，並為被告所自認，但經原告分別 於九十年五月二十五日、六月二十七日、七月十三日及七月十九日，函催被告 公司給付，但被告公司均置不理，顯已違約、遲延，依誠信原則及同時履行抗 辯之法則，原告公司自得再拒絕進場施作，何來逾期，違約之情？ ③關於長條沖孔吸音天花部分之工程：原告亦於九十年二月、四月間完成部分之 工程，並完成請款手續，經查諸業主分別於八十九年八月第十六期完成估驗四 四四平方公尺；九十年一月二十五日第二十一期完成估驗四十五平方公尺；九 十年三月二十五日第二十三期完成估驗三十八平方公尺；九十年五月二十五日 第二十五期完成估驗四十六平方公尺，合計五七三平方公尺，亦為被告公司所 自認，原告亦依約完成請款手續，並數度函催，依業主國立台灣交響樂團九十 二年九月二日樂秘室字第○九二○○○二一四九號函覆鈞院所附之「二期工程 各期次估驗款請領金額」表，被告已於九十年六月二十七日領畢第二十六期之 估驗款，但被告均置之不理，至九十年七月份止，僅願計價五二七平方公尺， 顯然係惡意違約！
④以上若至九十年五月間（第二十五期）業主已完成估驗之數量，被告公司應即 給付原告公司八十八萬七千零三十七元（暗架石膏板部分：一四九、九四一元
；半明架沖孔鋁板部分五六五、五八三元；長條沖孔吸音天花部分，以五七三 平方公尺計價，乘上單價一千七百五十元，扣除已付七十三萬二千六百七十七 元，為二十七萬零七十三元，合計九十八萬五千五百九十七元，計價九成，含 稅為八十八萬七千零三十七元，並詳九十一年二月十九日準備書狀所載），然 被告公司遲至九十年七月十八日僅願給付七十萬元（實際上均未給付），尚提 出不合理之切結條件要求原簽署，怎能謂原告逾期違約？乙、被告方面：
一、聲明：
⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述；
⑴原告謂「另迄目前為止本工程已完成施作之工程工程款（詳證物二分析表）為二 百六十萬六千零八十八元，此可請鈞院向國立台灣交響樂團函詢被告至本期之請 款及估驗單所示之數量即可查明（並依該數量為準）」云云，被告否認之。且查 被告與國立台灣交響樂團間之工程款，暨被告與原告間之工程款，係屬二事，併 予敘明。
⑵原告應舉證證明請款依據及數額：
①原告完成之工程暨工程款如左述：
１原告僅完成左列工程：
（１）長條型沖孔金屬天花板為573㎡（同被證一，90.7月份27期估驗單所 列之「以前估值」項目573㎡）。
（２）半明架方塊型沖孔金屬天花板為689㎡。 （３）暗架石膏板天花板為517㎡。
２工程款僅二百一十九萬七千九百一十三元：
（１）依業主估驗數量及合約規定付90﹪工程款。 （２）（573㎡×1750元/㎡＋689㎡×1350元/㎡＋517㎡×850元/㎡）× 1.05÷1.02×0.9∥2,197,913元（同被證二）。 ②準此原告應舉證證明請款依據及數額：
１按原告請款之規定，乃兩造間工程合約第十六條約定：「．．．依業主估驗 數量／計價九成．．．」。
２原告起訴狀第貳頁第五行即事實及理由二（二）之二百六十萬六千零八十八 元，究係如何得來？第幾期至第幾期之工程款？數量？計算式？憑證？ ３原告起訴狀第貳頁第八行即事實及理由二（三）所謂進場施作及備料部分為 六十四萬六千八百元之請求依據？蓋因依兩造約定，原告可請求之款項，應 係工程款，且該工程款即含進場施作暨備料，故原告所謂進場施作及備料部 分款項，是否即為工程款？如是，應依前項說明舉證證明之，如不是，請問 其請求依據？
４查原告其證物十一已自認兩造間工程合約，業經被告終止在案。準此，兩造 間工程合約既業經被告終止在案，原告其九十一年二月十九日準備書狀謂終 止云云，即屬無稽，併予敘明。
５系爭工程既經被告終止，原告自應舉證證明之。 ⑶原告主張六十四萬六千八百元之請求依據係民法第二百十六條第二項，失所附麗 ：
①兩造合約以面積「實作實算」計算。矧合約第十九條工程終止明文約定：「． ．．其已完成之工程，及專用於本工程且經甲方認可之到場合格材料，由甲方 核實給價外，乙方不得請求任何損失賠償。」。 ②原告於九十一年一月二十四日當庭主張有關六十四萬六千八百元之請求依據係 民法第二百十六條第二項，實失所附麗。
③原告起訴主張六十四萬六千八百元之名目為已進場施作及備料，顯與民法第二 百十六條第二項：「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益。」之規定不符，益證其請求無據。 ④況查原告其證物十一已自認兩造間工程合約，業經被告終止在案，可知終止事 由係歸責於原告，原告如何請求損害賠償之所失利益？ ⑷原告請求金額包含10﹪保留款，惟依兩造間工程合約第十六款約定，須於「正式 驗收合格後並付保固書後」始得請款，足證原告請求顯無理由。 ⑸按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作 之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人， 且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行 ，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」（最高法院五 十年度台上字第二七０五號判例參照）。查被告乃因原告施作不力、遲延工進． ．．故主張抵扣（原告可請求之範圍），孰知原告竟倒果為因，謂被告未給工程 款，故不進場施作云云，顯悖前揭判例要旨所引，自不足採信。 ⑹原告之證物不足為其有利之證據：
①證物七：究係何人製作？給誰？拘束何人？有無確認？均不明。 ②證物八：原告一己所發之函，欲證明何事？不但無法證明伊確有依約施工之事 實，且其中第三頁所附被告之函文，適足證明兩造就施工進度、品質生有爭執 。
③證物九、十：空白文書，不具效力。且觀其記載，又再次證明原告未約依施作 。
④證物十一：足證原告已自認兩造間之工程合約，業經被告終止在案。 ⑤證物十二：發文日期為八十九年三月十五日，適足證明原告逾期完工，且已違 約，要無庸疑。蓋因兩造工程合約於八十八年十二月七日簽訂，其中第四條約 定，原告應於簽訂合約後三日內開工，六十天內完成。 ⑥證物十三︱十六：亦適足證明原告未依約施作，且已逾期。．．． ⑺扣抵被告已付款及抵銷原告應負責之款，原告已無可請求之款項： ①被告已給付原告一百四十五萬五千二百三十四元。 ②被告代原告墊支左列款項計一十八萬五千四百一十四元： １墊支百尚威公司施作一○五、一○六、一○八、一一一、一一二房間長條型 沖孔天花板六萬五千七百五十二元，即左列三款之和： 冷氣線型出風口邊框材料二萬五千七百五十二元（12765＋12987）?
天花板調整修理及安裝出風口邊框共計10工二萬五千元（2500×10＝25000 ）? 另一○四室加班趕工工資計六工一萬五千元（2500×6＝15000）。 ２墊支九十年七月廿九、卅、卅一日加班工資計一九．五工2500×19.5＝48,7 50。
３墊支九十年十一月初驗缺點改進工資三萬七千五百元（同被證五並參合約第 十五條第三項）。
４墊支燈具邊框費九十七個共計一萬二千六百一十元（同被證六工程結帳單並 參被證二合約單價分析表註2）。
５墊支清潔費、垃圾運棄費及點工費合計二萬零八百零二元。 ③逾期罰款部分：
１長條型沖孔金屬天花之空調線型出風口邊框安裝、補強工作：105、106、 108、111、112室自八十九年六月二十三日至九十年七月十四日均未施作， 明顯逾期386日（被證八，A、B、16期估驗單天花照片，及九十年七月十四 日天花照片）。
２練習室102、103、104室長條型沖孔立體天花板及空調．．．：查一樓102、 103室之木質吸音牆及104室之骨料早於九十年三、四月份完成，原告即可立 即施作其長條型天花，惟原告竟拒不進場施工，迄九十年七月三十一日完工 期限止，以九年四月二日照片日期計算，違約逾期一百二十二日。 ３其他應施作或改善處須全部完成：依合約規定，訂約後三日內開工，六十天 內完工，查原告於八十九年二月進場施作以來，目前以八十九年三月一日起 算六十天完工應算至八十九年五月底，另八十九年六月一日推算九十年七月 三十一日仍未完工，共計逾期四百一十日。
４逾期罰款以最長時間計算：0000000×1/1000×410＝1,021,297元。 ５另因原告明顯故意違約，拒不進場施作，延誤工期，以致被告遭業主稱被告 逾期三百七十七日，擬罰款四千餘萬元，此部分之罰款損失，亦應由原告負 責賠償。原告已無可請求之款項，反有積欠被告款項。 ⑻原告施作不力且延誤工期，被告依約主張扣（罰）款： ①依兩造工程合約所附之「台灣省立交響樂團單價分析表」註３明載：「上列報 價含燈具及空調水電消防設備之開孔及補強」，準此原告依約本有燈具及空調 水電消防設備之開孔及補強之義務。至於原告證物十五工程施作備忘錄，則明 白約定：「天花完成後」，即原告施作完工後，因其他工程之拆除補修所發生 之工資材料費用始由被告負擔。易言之，係二者不同之約定，即工程施作備忘 錄之約定，係以原告其工程完成為要件，且未解除原告依約應負之燈具及空調 水電消防設備之開孔及補強之義務。孰知，原告竟未視兩造工程合約之約定， 且曲解工程備忘錄之約定，而於九十一年四月二十五日準備書二狀稱非伊合約 施作範圍云云，益證原告無視工程合約之約定，甚至在未依約施作之情況下， 率斷稱非伊施作範圍云云，原告顯已違約，要無庸疑。矧原告始終未履行該等 義務，在在證明原告確已違約，昭昭甚明。
②茲將原告施作不力且延誤工期之事實再敘明如左： １原告於八十八年十二月七日簽約後，即一再延誤工進：
（１）八十九年十月三日函（同被證九）。
（２）八十九年十一月十三日函（同被證十）。 （３）八十九年十二月一日函（同被證十一）。 ２嗣業主九十年四月二十三日來函表示限期九十年七月三十一日完工（同被證 十二）。
３被告一再與原告溝通進場施作並發函：
（１）九十年六月二十一日函（同被證十三）。 （２）九十年七月六日函（同被證十四）。
（３）九十年七月十八日函（同被證十五）。
③綜上原告確實施作不力、延誤工期，顯已違反兩造工程合約第四條原告應於簽 訂合約後三日內開工六十天內完成之約定。準此，被告依約即依工程合約第三 十五條約定：「乙方在施工過程中，如有任意停工、延誤工期等情事或顯可預 見無力完成工程之顧慮或違反政府法令，經甲方通知未能於甲方所定期限改進 時，甲方得將應付乙方之工程款予以扣留或動用履約保證金，由甲方自行雇工 或交其他廠商辦理，以維工程進度，其不敷之費用及一切損失，甲方得向乙方 追償。」，第八條逾期罰款約定：「由於乙方之責任未能按本合約規定期間內 完成者，如有逾越，乙方應按每逾壹日以工程總價款千分之壹之違約金按日累 積交予甲方。」之約定，主張扣（罰）款。矧業主於九十年四月二十三日即函 文被告因工程進度延誤罰款四千餘萬元。
理 由
一、兩造不爭執之點：
⑴原告於八十八年十二月七日與被告簽訂施作業主即「台灣省立交響樂團（現已改 制為國立台灣交響樂團）新建演奏廳軟體工程」之天花工程承攬契約。而依工程 合約第十六條付款辦法之約定「每月二十五日估驗，並依業主估驗數量計價九成 ，其中百分之七十，票期六十天，另百分之三十現金票，正式驗收合格後並付保 固書後付一成，票期六十天，請款時付足額發票」，此有工程合約書附卷為證。 ⑵系爭工程原告已施作完成而經被告支付工程款之部分，為一百四十五萬五千二百 三十四元（已完成之數量、付款明細詳如附表一所示）。 ⑶截至業主第二十四期估驗時（即九十年四月二十五日），原告已完成半明架方塊 型沖孔天花板六百八十九平方公尺；暗架石膏板天花板五百一十七平方公尺。二、兩造之爭執點：
⑴兩造間之承攬契約是否已終止？何時終止？
⑵終止契約之後，原告可請求之已完工天花板工程款（數量×單價）？原告已完工 之長條型沖孔天花板之數量？
⑶終止契約之後，原告可否請求已完成備料之成本損失？三、兩造之契約業於九十年七月十九日終止：
⑴經國立台灣交響樂團以九十一年四月一日樂秘室字第○九一○○○○六七六號函 附該團與被告簽訂「新建演奏廳室內噪音控制裝修與空氣調節工程」之完工數量 、付款情形、估驗請款單據，其中關於沖孔鋁板吸音天花（即長條型沖孔鋁天花 板），在原告起訴前，已完成估驗者有四四三．○四平方公尺，此有原告於八十
九年六月九日所開立之編號AT00000000號統一發票可證（第五二頁）， 被告並已支付七十三萬二千六百七十七元（即百分之九十款項，詳如附表一）， 嗣於九十年一月二十五日第二十一期完成估驗四十五平方公尺（第二一三頁）， 八萬九千三百七十元；第二十三期於九十年三月二十五日估驗，三八平方公尺（ 第二二二頁），七萬五千四百六十八元。以上合計為五二六．○四平方公尺。 ⑵截至第二十四期估驗時，原告已完成半明架方塊型沖孔天花板六八九平方公尺， 九十七萬六千六百五十八元（689㎡×1350×1.05＝976658，含稅）；暗架石膏 板天花板五一七平方公尺，四十六萬一千四百二十三元（517㎡×850×1.05＝ 461423，含稅）；長條型沖孔鋁天花板五二六．○四平方公尺，九十六萬六千五 百九十九元（526.04㎡×1750×1.05＝966599，含稅），為二百四十萬四千六百 八十元，依百分之九十請款，則可請款二百一十六萬四千二百一十二元【計算式 ：（976658＋461423＋966599）×90％＝0000000】，惟扣除被告已給付之一百 四十五萬五千二百三十四元、被扣款清潔費一萬二千一百八十七元、被扣代工款 七千三百四十四元，故被告截至第二十四期為止，尚應給付原告六十八萬九千四 百四十七元（計算式：0000000－0000000－00000－0344＝689447，元以下均四 捨五入）。
⑶本件原告分別於九十年五月二十五日以北市倡字第九○○五二五之一號函（第五 九頁）、九十年六月二十七日北市倡字第九○○○六二七之一號函（第六○頁） ，二次催告被告應給付九十年二月份、四月份工程款（本次估驗放款為第二十一 期至二十四期，共四期）計一百零八萬六千八百一十一元，有該函及限時掛號函 件執據可參，雖然原告催告之金額大於當時可請求之金額（即六十八萬九千四百 四十七元），惟在原告當時可請求之金額範圍內，仍可發生催告被告履行給付工 程款之效力。嗣被告仍未給付工程款，原告於九十年七月十九日以北市倡字第九 ○○七一九號函終止兩造之承攬契約，該終止契約之意思表示於是日即送達被告 ，此點被告對之並不爭執（第三四六頁），故兩造之承攬契約因可歸責於被告未 依約給付工程款之事由，業於九十年七月十九日終止。四、按「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者 ，準用之」民法第二百六十三條定有明文，準此同法第二百六十條「解除權之行 使，不妨礙損害賠償之請求」之規定，於終止契約時準用之。茲析述原告得請求 之金額：
⑴於契約終止前，原告依承攬契約所完成之工程，被告負有給付工程款之義務：即 截至第二十四期估驗完成時，被告尚應給付原告六十八萬九千四百四十七元，另 外第二十七期（九十年七月三十一日辦理估驗）估驗時，就長條型沖孔鋁天花板 有三二八平方公尺，而經本院函查原告終止契約後，被告委請百尚威有限公司繼 續施作未完成之一○二、一○三、一○四教室之天花板工程，據百尚威有限公司 函本院，該公司施作一○二、一○三、一○四教室之天花板數量為三二四．六二 平方公尺（平面二九九．三九平方公尺、立面二五．二三平方公尺），有該公司 函在卷可參（第三一九頁），則前揭第二十七期業主所估驗之三二八平方公尺， 應該就是指百尚威公司所施作之一○二、一○三、一○四教室之天花板工程（百 尚威公司自己估算為三二四．六二平方公尺），此部分不應計入原告施作之項目
中。另外，在第二十五期（九十年五月二十五日估驗）尚有估驗長條型沖孔鋁天 花板四六平方公（第二三五頁），此部分則應計入原告所施作之項目中，每平方 公尺一千七百五十元，可請求百分之九十款項，為七萬六千零七十三元（計算式 ：46×1750×1.05×90％＝76073）。則原告可請求之工程款為七十六萬五千五 百二十元。經本院核算就長條型沖孔鋁天花板工程原告完工者有五七二．○四平 方公尺，被告則自認原告已完工者為五七三平方公尺（詳三五一頁，二者誤差為 ○．九六平方公尺），則本院認為應該以被告自認之數量為據，即應該再加上一 千五百八十八元（0.96×1750×1.05×90％＝1588），則為七十六萬七千一百零 八元。截至九十一年一月三十日止，業主所估驗之長條沖孔鋁天花板面積為九○ 一平方公尺（第一五三頁），若扣除百尚威公司所施作之三二八平方公尺（百尚 威公司在九十年八月間即請款，推算應在九十年七月間已完工，至少在九十年八 、九月間即已估驗完成），則為五七三平方公尺，此點與被告自認之數量相符， 故本院認為原告所施作之數量應該以被告自認之五七三平方公尺為據，原告主張 超過此一數量者，明顯不實在。
⑵原告所主張備料損失之部分：
①原告主張在終止契約之前，其已完成一○二、一○三、一○四教室之備料，此 部分損失為六十四萬六千八百元云云，惟查依兩造之契約第十九條「工程終止 」約定：「工程進行中，甲方（即被告）認為工程有中止之必要時，經由台灣 省立交響樂團同意得以書面通知乙方解除合約全部或一部分，乙方一經接獲通 知後，應即停工並負責遣散工人，其已完成之工程，及專用於本工程且甲方認 可之到場合格材料，由甲方核實給價外，乙方不得要求任何損失賠償」，此一 條款之文義係約定，係約定甲方（即被告）有終止契約之必要時，另第二十條 合約終止之約定，亦係指甲方有終止契約之權限，本件是承攬人終止契約，故 本院認為無契約第十九條、第二十條之適用，應依民法第二百六十三條準用第 二百六十條之規定，以定兩造之權利義務關係。準此，原告已完成備料之部分 足認為屬「所受損害」，可請求被告賠償之。
②兩造曾簽署工程備忘錄，載明經被告現場經理戴國充之通知，原告已將施作一 樓一○二、一○三、一○四等三間樂隊練習室的雙層暗架石膏板天花板工程、 金屬天花之部分（即半明架方塊沖孔吸音天花、條狀沖孔吸音天花）之材料備 齊，該備忘錄均有被告現場經理戴國充（簽名日期為四月七日）、朱鴻鈞之簽 名確認（簽名日期為五月十日），此有工程備忘錄在卷可參（第一一六、一一 七、一一八頁），足可認定原告已將欲施作一○二、一○三、一○四教室之天 花板材料備齊。惟檢視原告所請求之項目含：材料費用（本批料採用編號五一 六三四號（0.58T×638Wm/m）一○七三公斤，每公斤九十三元，計九萬九千七 百八十九元、分條費用五千三百六十五元、沖孔加工費用四萬四千六百五十三 元、利潤損失十二萬三千二百元，其餘「成型加工」、「烤漆加工」、「按裝 費用」、「吸音材費用」、「收邊條費用」、「鋁骨架費用」、「二分吊筋費 用」均未載明（詳第三八○頁），就上述部分原告僅提出一份其向長仕實業有 限公司購買鋁捲編號五一六三四、一○七三公斤（除此之外尚有編號五一六四 五九、五一六四六○），每公斤九十三元之八十九年三月二十一日出貨單為證
（第三八三頁），故本院認為就材料費用之部分即九萬九千七百八十九元，應 予准許。至於分條費用五千三百六十五元、沖孔加工費用四萬四千六百五十三 元、利潤損失十二萬三千二百元云云，均無任何單據足資證明，難予採信。綜 上所述，在原告請求之備料損失之部分，於九萬九千七百八十九元之範圍內， 應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
⑶被告抗辯抵銷之部分：
①墊支百尚威公司施作一○五、一○六、一○八、一一一、一一二房間長條型沖 孔天花板六萬五千七百五十二元（即冷氣線型出風口邊框材料二萬五千七百五 十二元（12765＋12987）、天花板調整修理及安裝出風口邊框共計十工，二萬 五千元（2500×10＝25000） 、另一○四室加班趕工工資計六工，一萬五千元 （2 500×6＝15000） 等，該冷氣線型出風口邊框材料、安裝出風口邊框均非 屬於原告施作之工程範圍，原告僅負責「開孔」，有兩造之單價分析表註二「 上列報價含燈具設備及空調水電消防設備之開孔及補強」可參（第一三六頁） ；又兩造已終止契約，所謂一○四教室之施作趕工，應與原告無涉，故被告此 部分主張抵銷，並不可採。
②墊支九十年七月二十九、三十、三十一日加班工資計一九．五工，四萬八千七 百五十元（2500×19.5＝48750）云云。惟兩造業於九十年七月十九日因可歸 責於被告之事由終止契約，被告加班趕工亦與原告無關，此部分抵銷亦無理由 。
③墊支九十年十一月初驗缺點改進工資三萬七千五百元、墊支燈具邊框費九十七
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