臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年訴字第四五○四號
原 告 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人
即反訴被告
訴訟代理人 張世興律師
複 代理人 游雅玲律師
訴訟代理人 陳建瑜律師
被 告 甲○○
即反訴原告
戊○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 王振志律師
許進德律師
李文娟律師
被 告 全家便利商店股份有限公司景文分公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 辛○○
己○○
右當事人間請求返還土地事件，本院於九十二年十一月二十五日辯論終結，判決如左
：
主 文
被告甲○○、戊○○、丁○○承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，如附圖編號甲所示面積一七三點八六平方公尺土地應支付之地租，自民國八十九年十二月二日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之八計算。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告甲○○、戊○○、丁○○負擔五分之一，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
（甲）原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告甲○○、戊○○、丁○○（下稱被告甲○○等三人）、全家便利商店股份 有限公司景文分公司（下稱被告全家便利商店）應自坐落台北市○○區○○段 五小段四一三地號、面積一七三‧八六平方公尺之土地內遷出；被告甲○○、 戊○○、丁○○應將該土地之地上物即門牌號碼台北市○○區○○街八十三號 、八十五號拆除，將土地返還原告。
（二）被告甲○○、戊○○、丁○○應自八十五年五月三十一日起、全家便利商店股
份有限公司景文分公司應自民國八十七年十月一日起至返還土地之日止，按月 連帶給付原告按前開土地占用面積按該土地各年度申報地價年息百分之十計算 之金額。
（三）被告甲○○、戊○○、丁○○應分別將坐落台北市○○區○○段五小段三九七 地號，地目建，面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五‧三一平方公 尺，權利各三分之一之地上權登記予以撤銷。
（四）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告甲○○、戊○○、丁○○應分別將坐落台北市○○區○○段五小段三九七 地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地設定權利範圍七五‧三一平方公尺 ，權利各三分之一之地上權登記，更正為坐落台北市○○區○○段五小段四一 三地號、地目建、面積四六一平方公尺之土地，設定權利範圍一一二‧０九平 方公尺，權利範圍各三分之一、地租如租賃契約記載之地上權登記。（二）被告甲○○、戊○○、丁○○承租原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四 一三地號土地，如附圖所示面積之應付租金，應自八十四年一月一日起調整依 該土地當年度申報地價年息百分之十計算。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）被告甲○○、戊○○、丁○○（下稱甲○○等三人）共有之台北市○○區○○ 街八十三號、八十五號之房屋（下稱系爭房屋）係坐落於祭祀公業高同記（下 稱原告公業）所有之台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地（下稱系爭 四一三地號土地）上，雖與被告甲○○等三人之前手有設定地上權之合意，然 上，故未辦理地上權登記。被告甲○○等三人本應按年繳納租金，惟自民國五 十二年以後即未再繳納，經原告委託張世興律師分別於民國八十四年十二月二 十八日、八十五年三月十三日、八十五年五月十五日以律師函催告被告甲○○ 等三人繳納租金，並表示如逾期未繳納則以該律師函視為終止租約及撤銷地上 權之意思表示，不另外通知，詎其逾期仍未繳納租金，原告既已定相當期間催 告並合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告甲○○等三人占有系爭四一三地號 土地係無權占有，且將台北市○○區○○街八十三號房屋出租予被告全家便利 商店股份有限公司景文分公司，收取鉅額租金，原告係祭祀公業高同記之管理 人，屢經催討均置之不理，爰依民法第七百六十七條請求被告拆除地上物並將 土地返還原告，並依民法第一百七十九條、第一百八十四條請求被告給付按系 爭四一三地號土地各年度申報地價年息百分之十計算之金額，並撤銷系爭三九 七地號土地上之地上權登記。
（二）被告無權占用系爭四一三地號之土地，其不當得利金額之計算標準應按該土地 當年度申報地價百分之十計算：
系爭四一三地號土地經鈞院現場履勘，位於台北市文山區○○○○街道，該街 道及鄰近有諸多銀樓、銀行、證券公司、商店、知名連鎖店（如屈臣氏、寶島 眼鏡、愛的世界、曼都美髮、全家超商、統一超商）、遠東愛買大賣場、漢神
百貨公司、文山區公所、文山第二分局、景美國中、景美捷運站、景美市場、 景美夜市等，商業發達、交通便利、生活機能甚佳，被告甲○○等三人出租被 告全家便利商店之店面租金每月高達二十餘萬元。是故，不當得利及損害賠償 額應按系爭四一三地號土地申報地價百分之十計算。（三）被告甲○○等三人之地上權，實應坐落於系爭四一三地號之土地上，卻錯誤登 記至三九七地號土地：
１、坐落於系爭四一三地號土地上之建物包括：被告甲○○等三人所有系爭八十三 、八十五號之建物，占用面積為一七三‧八六平方公尺；訴外人石遠毅所有門 牌號碼台北市○○街八十一號之建物，占用面積為一０三‧四六平方公尺；訴 外人廖李素卿所有門牌號碼台北市○○街七十九號之建物，占用面積為九九平 方公尺，此見地籍圖及土地複丈成果圖即明。
２、被告甲○○等三人之地上權係於六十一年一月二十四日繼受自高李罔，其設定 面積應為三三‧九一坪，約一一二‧０九平方公尺；訴外人石遠毅之地上權係 於七十四年七月二日繼受自高經邦、而高經邦係於七十四年二月五日繼受自高 唱仔，其設定面積為二二‧七八坪，約七五‧三一平方公尺；訴外人廖李素卿 之地上權係於六十一年六月二十日受讓自張高翠雲，張高翠雲於五十六年五月 二十日受讓自高乖，設定面積應為二六‧六一坪，約八七‧九六平方公尺。然 前揭地上權均設定於系爭三九七地號之土地上，然均實際坐落於四一三地號土 地上。惟前揭地上權之設定，均係以建築改良物為目的，再觀之高李罔、高唱 仔、高乖之設定地上權聲請書，該建物之建築日期均為十三年八月，顯見前揭 地上權應有錯誤登記至系爭三九七地號土地之情形。換言之，被告甲○○等三 人、石遠毅、廖李素卿之地上權應存在於系爭四一三地號土地上。況且，鈞院 八十九年訴字第四五０五號判決亦認定訴外人廖李素卿之地上權應在四一三地 號土地上。
３、訴外人紀連成於系爭三九七地號土地上之地上權係繼受詹資力，詹資力係繼受 自詹新明，詹新明係於二十七年向高唱仔買受坐落其上之建物並受讓地上權， 並以高唱仔為保證人；訴外人詹慶於系爭三九七地號土地上之地上權，乃於二 十七年向高唱仔買受系爭建物並受讓地上權，並以高唱仔為保證人。再依被告 所提被證六地上權設定書所載，高唱仔設定於系爭四一三地號土地之地上權， 應係現今被告甲○○等三人所有系爭八十三號、八十五號及石遠毅所有門牌號 碼八十一號房屋、設定於三九七地號土地上之地上權，應係現紀連成所有門牌 號碼七十七號、詹慶所有門牌號碼七十五號房屋，共計面積為四六○、三二平 方公尺，約一三九、二四坪。前開被告甲○○等三人、訴外人石遠毅、紀連成 、詹慶設定地上權之位置，不僅與被證六地上權設定證書所附之位置圖相符， 地上權設定面積總計係一三四‧六八坪，亦與被證六地上權設定證書所載一四 七坪相符（大正十三年設定一四七坪，因昭和九年間被道路侵去，故剩餘一三 四坪），且於台灣光復時，始按實際使用面積為地上權設定。是以原告公業所 有四一三、三九七地號土地上設定之地上權，均係先有房屋，嗣後再依房屋坐 落之位置，與原告約定租賃契約，並設定地上權。高唱仔與原告於民國十三年 確實曾於三九七、四一三地號土地上均設定地上權，僅不過四一三地號土地之
地上權部分（即被告等人及訴外人石遠毅之地上權），於三十八年光復時為地 上權登記時，遭誤載至三九七地號之土地上，並非被告所稱漏未設定四一三地 號土地之地上權。
（四）原告業已合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告應屬無權占用系爭四一三地號 之土地：
１、按原告與被告早於大正年間即存有租賃契約及地上權設定書，因年代久遠且歷 經數管理人之故，資料多所散佚，原告一時之間無法提出雙方業已調整按申報 地價百分之七計算租金之積極證據。然斟酌鄰近住戶於六十六年間皆已調整按 申報地價百分之七計算租金之情況，應足認雙方間之租金標準已調整按申報地 價百分之七無疑。倘鈞院認雙方租金按申報地價百分之七計算仍有疑義者，惟 按被告所提出「被證九」由原告所出具之最近一次之收據上載：「茲收到新台 幣五十一元七角正，右款係是台端向祭祀公業高同記承租溪子口七九地號面積 六二、四二坪所定永久租約第二條之賃借料。（民國五十年全年份）」，足見 雙方年租金應為五十一元七角正。若被告認為原告之催告涉及調整租金而不予 同意者，亦應於原告催繳之相當期間內給付原先約定之租金，以為清償，此參 最高法院六十六年台上字第一二四號判例意旨「出租人限期催告承租人支付欠 租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該 催告不發生效力。」，被告逾期仍未給付，原告自得依法為終止租賃契約及撤 銷地上權之意思表示。
２、依被告所提出之租金收據僅至五十二年，顯見被告自五十二年即未繳納租金， 原告業已委託張世興律師分別於八十四年十二月二十八日以興字第０一九二 號律師函、八十五年三月十三日以興字第０二０四律師函催告被告繳納租金 新台幣五十三萬四千五百零八元，並於八十五年五月十五日再以興字第０二 一七號律師函再度催告被告甲○○等三人「於民國八十五年五月三十日上午十 時至十一時三十分至台北市○○區○○路十二號三樓處所給付前揭土地租金（ 或損害金）暨利息。逾期未付，即請代為追究其法律責任，如有租約或地上權 原告業已定相當期間為催告，並合法終止租賃契約及撤銷地上權。被告甲○○ 等三人對於收受上開律師函均不爭執（見鈞院九十一年四月三日準備程序筆錄 ），惟辯稱該信函內所附之文書與原告提出之原證十一號內容不符，自應由被 告舉證以實其說。
３、被告寄發之存證信函及支票、匯票以為租金之給付，係於八十五年七月五日以 後，並於同年八月六日提存一萬二千元，均在原告合法終止租賃契約及撤銷地 上權之意思表示之後，原告亦以存證信函第3105號函檢還前開匯票。 ４、被告自承係由高唱仔與原告立具地上權設定契約書，地上權人則分別設定為高 唱仔、高李罔（註：兩者為夫妻），其地上權設定面積計五六‧六九坪（ 22.78＋33.91=56.69坪），但其所提出之收據（自四十八年至五十二年）租用 面積則記載六十‧二（或六二‧四）坪。且訴外人廖李素卿所使用面積亦大於 地上權設定面積。再參考三十八年同時設定之另一地上權人詹慶（即門牌號碼 景文街七十五號）於存證信函所述兩造間係先訂有租賃契約，事後依法辦理地 上權登記，是承租人均係先有房屋，嗣後再依房屋坐落之位置，與原告約定租
賃契約，並設定地上權，是系爭地上權係附屬於租賃關係而存在。雙方間之租 賃關係已經合法終止消滅，系爭地上權即失所附麗，應塗銷登記。 ５、被告出租予全家便利商店之店面租金，每月高達二十餘萬元，此有租賃契約足 稽（註：以九十一年為例，倘依申報地價百分之十計算，被告每月僅需給付原 告九萬六千三百九十四元，173.86㎡*83166*0.8*10%≒12＝96394元），原告 請求按申報地價百分之十計算不當得利及損害金，洵無過高。 ６、被告於起訴後逾三年始提出本件乃往取債務之主張，顯屬不實：原告係於八十 九年十月間提出本件訴訟，被告初時即委任訴訟代理人，雙方歷經逾三年開庭 並提出攻擊防禦方法，甚且經言詞辯論終結後，均未見被告提出本件乃往取債 務之抗辯。詎被告竟於再開言詞辯論後，提出本件租金債務乃屬往取債務，且 傳喚證人乙○○為不實證詞，根本屬事後串證，其主張顯非可採。 ７、證人乙○○之證詞，委無可採：
⑴按證人乙○○與被告三人間乃多年鄰居，兩家交情甚深，其證詞顯有偏頗。況 ，原告與證人乙○○間之先祖就台北市○○區○○段五小段三九七地號土地亦 曾設有地上權，並有租金約定，而雙方間尚有拆屋還地之訴訟，刻蒙鈞院審理 中（案號：九十年度訴字第七九六號），是以，乙○○與被告等三人之情形顯 屬相同。從而，乙○○本身對於系爭拆屋還地顯有利害關係，並意圖以本件證 詞影響其與原告間之訴訟，以求勝訴判決，其立場顯已偏頗，是其供詞洵不足 採。
⑵ 又證人乙○○固稱：「我親眼看過管理員到我們家來收錢」等語，惟嗣又自承 ：「一直都是我父親與管理員接洽，我父親是民國八十七年過世。」、「詳細 情形我不清楚，收到什麼時候我也沒有印象，我父親過世前也沒有告訴過我」 、「高萬鍾到我們家「應該」是來收錢的，每次給多少錢我也不清楚，因為錢 都是我父親在管。」等語，足見乙○○業已自承租金給付一事均由其父親處理 ，其對於租金如何收取、收取多少等情形根本均不清楚。進者，由其自承「應 該是來收錢」云云，亦證乙○○對於管理員至家中一節，僅臆測是來收錢，根 本無法確定實情為何。況乙○○父親高佛給亦為祭祀公業高同記之派下元，則 派下員與管理員間或因祭祀、開會等情均會互有往來，甚或有祭祀金或車馬費 等金錢之交付，豈可以臆測之詞即謂管理員至其家中乃為收取租金之理？！ ⑶再者，證人乙○○與原告間尚有訴訟已如前述，經查證人乙○○業已自承：「 （問：在另案有無主張往取債務？）我在訴訟上沒有主張管理員來收地租。」 ，則乙○○於其訴訟中均未主張系爭租金乃屬往取債務，然竟又於被告等人訴 訟作證租金乃屬往取債務，顯屬串證之詞。至於乙○○固辯稱：「另案訴訟中 法官沒有問我，我不知道要主張。」，然由乙○○自承：「我委任兩個律師為 訴訟代理人」，則依經驗法則言，倘確有往取債務一事，則乙○○所委任之兩 位專業律師，豈有因法官未詢問，即放棄提出該攻擊防禦方法之理？！足見乙 ○○所辯，委無可採。
⑷且查乙○○業已自承：「（問：你用存證信函寄租金支票給公業，公業有沒有 收？）我用存證信函寄支票公業，公業收了」，足證雙方間確無往取債務之約 定，否則乙○○豈有自行寄送支票，且公業核其金額相符後，亦加以收受之理
？足見乙○○於本件訴訟之證詞，根本與其作法不符，而非事實。 ⑸被告所提出九十年十二月五日答辯三狀被證七中（卷壹第三０五頁），即為證 人曾祖父高茂林與原告之地上權設定契約，其上第五項僅記載「地代土地每壹 坪即現銷金二元七十錢，有每壹坪每年金二十錢逐年二月二日完納。」，並無 原告應至承租人家中收取租金之約定，此再對照被告之先祖與原告所設定之地 上權契約之第五項亦有相同記載（見被證六，卷壹第二三三頁），足證本件租 金根本未約定為往取債務。至於被告訴訟代理人固辯稱：「往取債務不一定要 記載在契約上。」云云，惟探求當時定約情形及當事人真意，雙方既已慎重其 事明文訂定地上權設定契約，並為租金約定，則雙方果約定應由原告至承租人 家中收取債務，則豈會未考量原告乃屬公業，管理員時有更迭，而將之一併載 明，俾為日後遵循之理？！從而，被告辯稱乃口頭約定云云，顯非可採。二、備位聲明部分：
（一）倘鈞院認為雙方就系爭四一三地號土地仍有租賃關係及地上權者，則被告之地 上權應存在於四一三地號土地上，設定面積為一一二‧０九平方公尺，且雙方 係先有租賃契約始約定設定地上權，故地租應悉如租賃契約之約定，爰請被告 應更正地上權登記。
（二）被告占用之系爭土地，位於台北市文山區○○○○街道，交通便利，有捷運可 到達，週邊商店鄰立，區公所、警察局、傳統市場、量販店及百貨公司均在鄰 近，當初地上權之地租為「一個年一坪二角」，因昔日地價與現今地價相差甚 鉅，此外由被告出租全家便利商店之租金每月高達二十萬元以上，顯見被告所 獲甚豐，兩造租金約定已失公平，原告爰依或類推適用民法第四百四十二條規 定請求應自八十四年一月一日依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調 整租金。至於被告辯稱曾繳納現銷金，租金不宜調整過高云云，惟被告並未就 現銷金性質為何？當時支付多少現銷金？依當時物價水準，現銷金是否確實能 買受系爭土地？當時台灣民事習慣上，是否有現銷金之習慣應舉證以實其說， 僅空前主張現銷金具有「買斷」之意，不足採信。（三）被告雖主張租金不得溯及自八十四年一月一日調整，並援引最高法院四十七年 度台上字第一一五二號、四十八年台上字第五二一號判例云云。惟查，參鄭玉 波教授著作、最高法院四十八年度台上字第三一七號判決、四十八年度台上字 第五二一號判例要旨則認「如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准 予增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示起算」。原告早於八十四年 十二月二十八日委請張世興律師事務所以興字第０一九二號函催告被告等人 調整地租按申報地價百分之七計算及繳納租金，復於八十五年三月十三日、同 年五月十五日分別催告調整租金及支付地租，被告均置之不理，依前開說明， 本件租金自應八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十 計算。
參、證據：提出台北市○○區○○段五小段四一三地號土地謄本（八十六年八月十四 日列印）、相片乙張、丙○○、甲○○、戊○○、高凱緯、高宇緯之 本、全家便利商店景文分公司之基本資料、本院文民治八十九訴三五五字第一三 一四七號函、地籍圖、系爭三九七、四一三地號土地之公告地價表、現場圖及照
片十二張、詹慶之存證信函影本、本院八十九年度重訴字第二二０五號判決書影 本、鄭玉波教授著債篇各論二０九、二一０頁影本、系爭建物登記簿手抄本（三 十八年十月一日）、高唱仔之他項權利登記聲請書、八十四年十二月二十八日 興字第０一九二號律師函及掛號回執影本各三份、八十五年三月十三日興字第 ０二０四號律師函及掛號回執影本各三份、八十五年五月十五日興字第０二一 七號律師函及掛號回執影本各三份、台北市○○區○○段五小段三０─六地號之 土地登記謄本（八十四年十一月七日列印）、司法院院字第八九六號解釋意旨、 地籍圖及四一三地號土地複丈成果圖三紙、高李罔之他項權利證明書、三九七地 號土地登記簿手抄本、高乖之他項權利證明書、廖李素卿收據（六十六年四月） 、大正年間與民國年份對照表乙份、現場照片及四一三地號、三九七地號土地複 丈成果圖六紙、高李罔之地上權設定聲請書（建物登記情形）、高唱仔之他項權 利登記聲請書、建物登記情形、高乖之他項權利登記聲請書、證明書、建物登記 情形、三九七地號之土地登記簿手抄本影本、詹新明、詹慶之他項權利登記聲請 書、證明書、建物登記情形、被告所提之昭和時代原收租帳影本、本院八十九年 度訴字第四五０五號民事判決影本、五十年租金收據影本為證。並聲請履勘現場 。
（乙）被告甲○○、戊○○、丁○○方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。貳、陳述：
（壹）先位之訴部分：
一、程序部分：按訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五 十五條第一項定有明文。原告起訴後，追加訴訟標的三九七地號之土地，且追加 被告甲○○、戊○○、丁○○三人，而被告丙○○於八十九年十一月七日及八十 九年十二月二十一日所提之答辯狀均已陳明本訴不同意原告為任何訴之變更、追 加，且原告訴之聲明內容又增加「地上權塗銷」之請求，此與訴訟程序規定不符 。
二、被告甲○○等三人共有之台北市○○區○○段五小段三二三號之房屋，對於原告 所有之台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地有地上權之存在：（一）祭祀公業高同記當時管理人高沛坩，於日本大正十三年（即民國十三年）五月 二十八日，就系爭土地之前身即為文山郡深坑庄萬盛尾字第七九番及第七九番 之一，同意設定地上權予被告三人之先祖高唱仔，並收取相當於土地價金之現 銷金，此有被證六領取證可資證明。復因台灣光復，於三十八年十月一日，由 光復後之地政機關依法令辦理地上權第一次登記，並將房屋基地與地上權均登 記為台北縣深坑鄉萬盛大字景尾字第七九號，此有台灣省政府核發之他項權利 證明書與土地登記簿可稽。其後高李罔更將系爭房屋及地上權贈與被告三人， 並辦妥移轉登記程序。七十年二月十二日，因地政機關依法逕為變更登記，故 系爭房屋之基地地號與地上權均變更為台北縣景美段五小段第三九七地號（下 稱三九七地號），其後系爭三九七地號之地上權及房屋所有權均未變動過。因
本件訴訟之提起，被告三人始發覺地政機關於七十年間逕為變更登記，將系爭 房屋實際上應坐落於系爭四一三地號誤登記於三九七地號，雖經被告三人申請 已將系爭房屋坐落基地已更正登記為四一三地號，但漏未將系爭房屋之地上權 併予更正，致使地上權仍登記在三九七地號之謬誤，被告三人共有之系爭房屋 對四一三地號基地有地上權之存在。
（二）依同案被告全家便利商店所提出三九七地號之土地謄本資料，三九七地號登記 之總面積不過為二百九十一平方公尺，但其上各地上權人之權利範圍總和卻達 五百六十八點二五平方公尺，兩者相差二百七十七點二五平方公尺，足見地政 機關確於逕為變更登記時有登記錯誤之情。
三、原告對於被告就系爭四一三地號土地本有合法之地上權、租賃權之事實，已予自 認，並強調地上權係錯誤登記於鄰地三九七地號土地上（實則為地政機關轉載錯 誤）。另地上權之登記乃租賃關係之強化，二者可獨立存在，是原告主張地上權 乃附屬於租賃關係而存在云云，與最高法院六十四年第五次民庭庭推總會會議決 議所持之見解不符而不可採。再者原告公業土地承租人甚多，管理上本甚困難， 而原告又自認無法提出向被告聲明改依申報地價百分之七調租之證據，是縱認原 告所述先前已對他承租人收取申報地價百分之七之地租，亦非可遽此推論原告先 前已有向被告聲明調租之事實。不論原告主張被告自五十年後即未繳租並非事實 ，且原告已無對被告調租之證，是原告以原證十一之函件內容主張已撤銷地上權 、終止租賃關係云云，即前後矛盾，況被告亦否認收受該函件，原告自應負舉證 之責。再被告於起訴前仍有以提存法院或以存證信函附匯票之方式付租，原告管 理人亦無拒收之事實，益證原告並未否認兩造之租賃、地上權關係。況被告於原 告聲明調租前，於八十五年七月四日匯寄一萬二千元予原告，原告雖片面拒收， 被告已依法提存，該租金本足支付八十一年至八十五年之地租，原告當時拒收， 僅生原告受領遲延之效果，並非被告債務不履行；原告於被告繳租後之八十五年 七月十六日始片面終止租賃關係及撤銷地上權，依法亦不終止及撤銷之效力。四、依原告所提「原證六」訴外人詹慶之存證信函所載，伊只主張其與公業間之關係 ，並無隻字提及被告三人所繼受地上權之情，原告以此存證信函證明兩造間先有 租賃關係後有地上權設定，且有逾期未繳租金等情，尚難信真實。五、證人乙○○已到庭證稱有關伊承租所有坐落同段三九七地號上門牌號碼景文街七 十三號建物之地租（或稱補貼金）過去確係每年原告公業高錦隆、高萬鍾前去向 其父親收取，而本省地租之收取一般習慣，亦恒係地主於每年向佃農或承租人收 取，亦為公眾週知之事實，足證系爭地租清償性質為往取債務，即堪認定。六、縱認被告三人無權占有，其不當得利之計算方式：（一）土地法第九十七條、第一百零五條規定，租用基地建築房屋之情形，準用城市 地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。次 按，土地法第九十七條第一項規定所謂之土地價額，依同法施行法第二十五條 之規定，係指法定地價而言。法定地價依同法第一百四十八條規定，係指土地 所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權 人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申 報之地價而言，平均地權條例第十六條及其施行細則第二十一條分別定有明文
。而申報地價之標準，一般係以公告地價增減百分之二十為參考，如未申報地 價者，則以公告地價百分之八十為申報地價。本件原告以公告現值作為計算之 標準，即與上開法律規定不合，再就原告未提出申報地價之金額以觀，揆諸上 開說明，自應以公告地價百分之八十為其申報地價之金額。（二）土地法第九十七條之規定，係以申報地價百分之十為上限，非必然以百分之十 之請求為當，則參酌被告三人之先祖在過去曾支付一筆巨額之現銷金，且原告 對第三人乙○○之相類似於本件之訴訟，亦同意調整為百分之四點五，依相同 事件相類處理原則，本件自不宜以百分之十為計算。（三）依最高法院六十五年度第五次民庭庭推總會決議（二），請求返還相當租金之 不當得利返還請求權，其消滅時效為五年，而原告於八十九年十月二十日提起 本件訴訟，故自八十四年一月一日起給付不當得利之金額顯有部分請求罹於時 效。
（貳）備位之訴部分：
一、原告備位聲明第一項請求於法無據，按土地登記之更正權限為地政機關而非法院 ，是本項聲明並無權利保護必要。
二、原告第二項聲明，亦與最高法院四十七年台上字第一一五二號、四十八年台上字 第五二一號判例意旨不合。縱應調租，本件原告於八十九年十月二十日始起訴以 備位聲明請求調整租金，在此之前被告既未受原告任何調整租金之請求通知，原 告遽以此訴將系爭土地地租自八十四年一月一日起調整為按申報地價百分之十計 算，而且其請求已逾五年之部分，已罹於時效消滅，被告自得拒絕給付。三、被告否認兩造間有租賃關係存在。而且被告三人先祖與公業管理人設定地上權時 ，已支付一筆相當於買賣價金之地上權現銷金，並由公業管理人收訖。雙方約定 地上權人應就所使用之土地補償地價稅而已，並無支付地租之約定，此有公業代 表人高錦隆出具之收據、且高李罔之他項權利證明書與土地登記謄本均無地租之 記載可知，是原告主張被告有地租未付、應終止租約及欲調整地租等請求，即失 憑據。
四、縱認兩造間有租賃關係存在或有給付地租之約定，依據原告所舉原證十「高唱仔 之他項權利登記申請書」所載，亦可知兩造約定之地租為「一個年一坪二角」， 至多亦僅能依據被告另舉之三九七地號土地登記簿手抄本上之記載，以「坪年三 元三角」計算，雖地政機關嗣後誤載為「依照契約約定」，仍應依原始登記內容 為準。被告歷年均有繳納租金，其中部分收據雖因年代久遠而遺失，然自八十五 年以降，被告三人每年亦以存證信函檢附匯票一萬二千元予原告，並無欠租之情 形，原告請求溯及自八十四年起調整租金，即非有理由。五、若鈞院准許原告調整租金，亦應兼顧被告已支付一筆地上權現銷金與原告，且亦 應審酌原告於鈞院另案對第三人乙○○之調租訴訟，亦已同意調整為申報地價年 息百分之四‧五計租之事實，而不宜調整過高。參、證據：提出台北市○○區○○段五小段三二三建號之建物登記謄本、同段同小段 三九七地號之土地登記謄本（八十九年九月四日列印）、同段同小段三九七地號 之土地登記簿手抄資料、八十五年七月四日台北二九支局郵局第五九六號存證信 函、郵政匯票及掛號回執、八十六年八月四日台北二九支局郵局第一四四四號存
證信函、郵政匯票及掛號回執、八十六年十二月三十一日台北二九支局郵局第一 七八三號存證信函、八十七年八月三日台北二九支局郵局第二一六一號存證信函 、郵政匯票、郵政國內匯款執據及掛號回執、八十八年七月八日台北二九支局郵 局第三三三號存證信函、郵政匯票及掛號回執、八十九年七月七日台北二九支局 郵局第三三四號存證信函、郵政匯票及掛號回執、原告於八十五年七月十六日所 發之台北郵局第三一０五號存證信函、八十五年八月六日之八十五年度存字第三 四三五號提存書、地上權現銷金收據（領取證）（大正十三年五月二十八日）、 地上權設定證書、四十七年十月二十八日之台北縣建設局營造執照、高李罔之他 項權利證明書、高茂林等之地上權設定證書影本、九十年八月十七日台北法院郵 局第三四０號存證信函（附匯票）及掛號回執影本、廖李素卿建物所有權狀影本 、被告給付祭祀公業高同記之租金明細表、地價稅帳繳租收據影本十五紙、台北 市古亭地政事所人民申請登記案件收據、昭和時代原收租帳、台北市○○區○○ 段五小段三二三地號更正後之建物所有權狀、六十九年二月二十三日六十九年度 第四次民事庭會議決議、台北市○○區○○段五小段三九七地號土地謄本（八十 五年一月十一日列印）、景美段五小段四一三地號土地謄本（八十九年十一月八 日列印）、景美段五小段三二三建號之建物登記謄本（八十九年九月四日、九十 一年二月十九日列印）、高李罔之地上權設定申請書影本（建物登記情形）、台 灣省台北縣景美鄉○○段○○段建號三二三號建築改良物登記簿、三九七地號之 土地登記謄本（八十五年一月十一日、八十六年十二月二十九日、九十年二月七 日列印）、九十年九月五日列印之土地標示資料影本、四十五年十月二十六日高 錦隆出具之收據影本、高朝與高水柳賣買豫約證書及土地登記簿影本各乙份、四 一三地號之土地複丈成果圖為證。聲請鑑定測量系爭房屋占用系爭四一三地號土 地之實際面積、向台北市古亭地政事務所調閱系爭四一三地號、三九七地號地上 權之設定資料。並聲請詢問證人乙○○。
（丙）被告全家便利商店股份有限公司部分：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：被告於民國八十七年六月二十一日與被告甲○○、戊○○、丁○○等三人 ，就台北市○○區○○街八十三號之房屋簽立房屋租賃契約，租期自八十七年十 月一日起至九十二年九月三十日止。該房屋坐落之土地係台北市○○區○○段五 小段三九七地號，土地面積為二百九十一平方公尺，而被告甲○○等三人並於三 十九年六月一日已登記地上權在案，土地面積計，七十五‧三一平方公尺，原告 請求拆屋還地並無理由。
參、證據：提出台北市○○區○○段五小段三二三建號建物登記謄本（八十七年六月 二十二日列印）、甲○○等三人與全家便利商店間之租賃契約、租約修訂協議書 、台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記謄本（八十七年六月二十二日 、八十九年十二月十四日列印）。
丁、本院依職權函台北市稅捐稽徵機關文山區查台北市○○區○○街八十三號房屋之 稅籍登記資料、囑託台北市古亭地政事務所測量並繪製複丈成果圖及函查系爭地 上權登記資料與土地登記簿謄本。
乙、反訴部分：
（甲）反訴原告方面：
壹、反訴聲明：
一、請求確認反訴原告三人共有之台北市○○區○○段五小段第三二三建號、門牌號 碼為台北市○○區○○街八十三號之房屋，對於反訴被告所有坐落於台北市○○ 段○○段四一三號土地，如附表所示甲部分面積一七三‧八六平方公尺範圍內有 地上權存在。
二、請求反訴被告協同反訴原告三人向台北市古亭地政事務所辦理第一項之地上權登 記。
貳、陳述：
一、反訴原告三人之先祖高唱仔與反訴被告間，於日本大正十三年（即民國十三年） 五月二十八日，就系爭土地（即為文山邵深坑庄萬盛尾字第七九番及第七九番之 一）合意設定地上權，於台灣光復後民國三十八年十月一日，由地政機關依法令 辦理地上權第一次登記，其後輾轉由反訴原告三人繼受地上權。由歷年來土地登 記資料均可證明反訴原告三人及前手就地上權登記事項並未辦理任何異動，反訴 原告三人共有之系爭房屋對其基地始終有地上權存在。嗣後，因反訴被告提起本 訴，反訴原告三人始發覺地政機關於七十年間逕為變更登記時，有登記錯誤之情 ，嗣經反訴原告三人申請業已更正登記系爭房屋坐落基地於四一三地號土地上。 惟地政機關漏未將系爭房屋之地上權併予更正，致使地上權卻仍登記在三九七地 號之謬誤，是以反訴原告三人共有系爭之房屋對於四一三地號基地有地上權存在 ，因反訴被告否認，故有一併確認之必要。並請求反訴被告協同辦理地上權登記 。
二、反訴原告已向台北市古亭地政事務所依法申請房屋基地地號之更正登記，惟地政 機關漏未將地上權之登記一併更正，造成反訴原告所有之系爭房屋發生權利狀態 與登記簿記載不符之情，自有重新登記之必要。參、證據：引用本訴所提證據。
（乙）反訴被告方面：
壹、聲明：
一、反訴原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。貳、陳述：
一、反訴意旨請求確認反訴原告三人所有，建號為臺北市○○區○○段五小段第三二 三，門牌號碼為台北市○○區○○街八十三號之房屋，對於反訴被告所有坐落於 台北市○○段○○段四一三地號土地，如附表所示甲部分面積一七三、八六平方 公尺範圍內，各有地上權三分之一存在，並請求反訴被告應協同原告三人向台北 市古亭地政事務所辦理第一項之地上權登記云云。二、惟按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之 。」，民事訴訟法第二百四十七條第一項訂有明文，反訴被告對於反訴原告所有 各三分之一權利之地上權係坐落於系爭四一三土地，而非三九七地號土地一節並 不爭執，從而反訴原告猶提起確認之訴，顯無保護之必要，其請求應無理由。三、再者，反訴原告訴請反訴被告應協同其等三人向台北市古亭地政事務所辦理第一
項之地上權登記云云，惟按「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯 誤或遺漏時，應申請更正登記。」土地登記規則第一百三十四條訂有明文，因此 ，反訴原告就其等地上權登記，既發現錯誤登記至三九七地號土地，即屬於上開 法條所稱利害關係人，應以行政上申請之方式為之，且於行政機關不許時，應循 行政救濟之程序為之，而非訴請普通法院為審判，且查反訴原告、被告間就此私 法上之權利關係並無爭執，其向鈞院起訴請求反訴被告應協同更正，其訴亦無保 護之必要，從而，懇請鈞院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款及第六款 之規定，予以駁回反訴原告之請求。
四、綜上所述，反訴原告之訴，並無理由。
參、證據：引用本訴所提證據。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原 告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款分別 定有明文。原告起訴時以丙○○為被告，嗣於訴訟進行中撤回丙○○，追加被告 為丙○○之子即系爭建物之所有人被告甲○○、戊○○、丁○○，因原告之聲請 為請求拆除坐落其所有台北市○○段○○段四一三地號土地上之建物，其請求之 基礎事實同一；另原告於訴訟進行中歷次為聲明之變更，至九十一年三月十九日 始發現被告甲○○等之地上權乃錯誤登載於同段同小段三九七地號土地上，而確 定更正先位聲明請求追加塗銷該地上權，備位聲明請求追加更正地上權之記載； 嗣於九十二年五月二十二日本院言詞辯論期日當庭撤回備位聲明第三項應給付原 告租金部分（參卷二第二九○頁）。按被告甲○○等三人之地上權是否合法關係 原告得否請求渠等拆除建物返還土地，其歷次變更之基礎事實均無不同，且不甚 礙被告之攻擊防禦及訴訟終結，亦可達成「紛爭解決一次性」之目的，揆諸前揭 說明，故原告之訴之追加及變更，應予准許。
二、被告全家便利商店法定代理人於本件訴訟中變更為庚○○，並具狀聲明承受訴訟 ，業據被告全家便利商店提出公司變更登記表一件為證（卷二第三五三頁至第三 五五頁），核無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告主張坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號之土地為其所有，被告甲○ ○等三人共有之台北市○○區○○街八十三號、八十五號之系爭房屋占有使用該 地如附圖甲部分所示面積一七三點八六平方公尺；原告與被告甲○○等三人之先 祖高唱仔原於日據時期大正十三年就系爭土地定先有租賃契約，嗣後簽訂地上權 土地（下稱系爭三九七地號土地）上，故未辦理地上權登記。被告甲○○三人等 本應按年繳納租金，惟自民國五十二年以後即未再繳納，經原告委託律師分別於 八十四年十二月二十八日、八十五年三月十三日、八十五年五月十五日以律師函 催告被告甲○○等三人繳納租金，並表示如逾期未繳納則以該律師函視為終止租 約及撤銷地上權之意思表示，不另外通知，詎其逾期仍未繳納租金，原告既已定 相當期間催告並合法終止租賃契約及撤銷地上權，被告甲○○等三人占有系爭四
一三地號土地係無權占有，且將台北市○○區○○街八十三號房屋出租予被告全 家便利商店收取鉅額租金，原告係祭祀公業高同記之管理人，屢經催討均置之不 理，爰依民法第七百六十七條、第第一百七十九條及第一百八十四條請求如先位 聲明。又如認為兩造就系爭四一三地號土地仍有租賃關係及地上權，則被告甲○ ○等三人之地上權應存在於四一三地號土地上，設定面積為一一二‧０九平方公 尺，且雙方係先有租賃契約始約定設定地上權，故地租應悉如租賃契約之約定， 爰請求被告更正地上權登記。又被告占用之系爭土地，位於台北市文山區○○○ 街道，交通便利，原地上權之地租「一個年一坪二角」已不符實際，兩造租金約 定已失公平，原告爰依或類推適用民法第四百四十二條規定請求應自八十四年一 月一日依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金。 被告甲○○等三人則以：系爭房屋占有四一三地號土地之地上權確係誤載於三九 七地號土地，但於民國十三年兩造訂定設定地上權契約時，並無應給付地租之約 定，且已支付相當於買賣價金之現銷金予祭祀公業高同記，是兩造間不可能再有 租賃契約存在，雙方所約定者為地上權人應補償土地所有人地價稅而已，故原告 不得對被告甲○○等三人請求給付地租及調整租金。縱認兩造間有租約存在，原 告終止租約亦於法不合，且原告已於八十五年七月四日匯寄一萬二千元予原告， 因原告拒收被告亦已依法提存，該租金本足支付八十一年至八十五年之地租，被 告甲○○等三人既已給付八十一年以後之租金，則原告即不得再以欠租為由終止 兩造之租賃契約。又被告就系爭土地並非無權占有，原告請求不當得利，即無理 由。且原告請求被告甲○○等三人應自八十四年一月一日起給付相當於租金之不
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