臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二七八號
上 訴 人 黃丘宜即亥客資訊企業社
?
被 上 訴人 東森寬頻電信股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求給付價款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十三日本院豐原
簡易庭九十二年度豐簡字第二○八號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十二年十
二月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：被上訴人之業務代表乙○○遊說上訴人之店長張銀良及工程師林冠男， 同意免費試用被上訴人之數據專線二星期，上訴人所簽服務申請書中，並約明 免費使用二星期。二星期過後，因被上訴人所提供之數據專線不符合需要，上 訴人遂通知被上訴人之業務代表乙○○，表明不再使用該數據專線，並請其派 員至上訴人處拆機，遲至一星期後始有被上訴人之人員前來拆機。一個月後， 上訴人收到被上訴人所寄發之使用帳單，惟被上訴人之業務員丙○○向上訴人 之店長表示，該帳單係供被上訴人之會計部門沖帳用，為被上訴人公司必經之 程序，要上訴人無須理會該帳單，並商請上訴人再試用一次，保證免費且不會 再收到帳單。然被上訴人之工程部在架設線路、放置機器後，卻未提供上訴人 任何ＩＰ，上訴人除無法使用網路外，至今仍持續收到帳單，金額已達新台幣 （下同）二十八萬餘元，嗣後被上訴人亦在未告知上訴人之情形下逕行拆機。 叁、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人乙○○、丙○○。乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前所為之聲明、陳述如下： 壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱： 被上訴人係依上訴人簽署之電信服務契約提供服務，並依系爭契約向上訴人寄 送帳單及繳款通知，請求上訴人給付系爭電信費用，上訴人應無從否認系爭契 約之效力。又上訴人之上訴理由係針對瑕疵給付之法律關係提出主張，而非對 原審判決就給付義務之認定有所爭執，且上訴人並未於原審提出任何有關瑕疵 給付之主張或攻擊防禦方法，故依民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款規 定，請鈞院駁回其所提出之新攻擊防禦方法。
據被上訴人向中區事業部之業務部門查詢，上訴人於試用期滿後，仍可繼續使 用，上訴人並未通知被上訴人前去拆機。而被上訴人對上訴人請求給付之費用
，並未將該二星期免費使用之期間計算在內。由於上訴人至今尚未終止合約， 因此上訴人之電信費用仍會繼續計費。
叁、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人戊○○、丙○○。 理 由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款 情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國九十一年六月間向被上訴人申請管理式網 際網路數據專線「ＭＩＡＬ」服務，並簽立申請書、契約條款及網咖用戶租用同 意書、報價單、大量ＩＰ申請表、數據電路申請書，依約上訴人應付之各項費用 ，應於被上訴人寄發之繳費通知單所定之期限繳納全部費用；惟至九十一年十二 月三十日止，上訴人累計積欠之電信費用為十三萬七千三百五十一元，迭經被上 訴人催討，上訴人均未給付，爰依兩造間之契約請求上訴人給付十三萬七千三百 五十一元及法定遲延利息等語。上訴人則以：被上訴人之業務代表乙○○遊說上 訴人之店長張銀良及工程師林冠男，同意免費試用被上訴人之數據專線二星期， 上訴人所簽服務申請書中，並約明免費使用二星期；二星期過後，因被上訴人所 提供之數據專線不符合需要，上訴人遂通知被上訴人之業務代表乙○○，表明不 再使用該數據專線，並請其派員至上訴人處拆機，遲至一星期後始有被上訴人之 人員前來拆機；一個月後，上訴人收到被上訴人所寄發之使用帳單，惟被上訴人 之業務員丙○○向上訴人之店長表示，該帳單係供被上訴人之會計部門沖帳用， 為被上訴人公司必經之程序，要上訴人無須理會該帳單，並商請上訴人再試用一 次，保證免費且不會再收到帳單；然被上訴人之工程部在架設線路、放置機器後 ，卻未提供上訴人任何ＩＰ，致上訴人無法使用網路，嗣後被上訴人亦在未告知 上訴人之情形下逕行拆機等語置辯。
三、有關被上訴人於本件主張：上訴人並未於原審提出任何有關瑕疵給付之主張或攻 擊防禦方法，故依民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款規定，請本院駁回其 所提出之新攻擊防禦方法等語。經查：
㈠本件上訴人於原審經合法通知，均未到庭或具狀提出任何聲明或陳述；嗣於收受 原審判決，乃於九十二年六月十六日對之具狀提起上訴，並以上開情詞置辯乙節 ，有原審案卷及上訴人之民事上訴狀一份可憑。 ㈡依上訴人於九十二年六月十六日上訴當時施行之民事訴訟法即修正前之民事訴訟 法第四百四十七條係規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情 形之一者，第二審法院得駁回之：在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭 點。經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。經第一審法院依第 二百六十八條定期間命提出而未提出者。因當事人故意或重大過失未於第一審 程序提出者。」前開規定，於簡易程序準用之，並為同法第四百三十六條之一第 三項所明定。而本件並無前開規定各款之情事，是上訴人自得於第二審提出新攻 擊或防禦方法，並得追復在第一審就事實或證據所未為之陳述。四、有關上訴人是否已終止兩造合約部分：
㈠上訴人辯稱：上訴人所簽服務申請書中，有約明免費使用二星期，二星期過後， 上訴人有通知被上訴人之業務代表乙○○，表明不再使用該數據專線，並請其派
員至上訴人處拆機；一個月後，被上訴人之業務員丙○○又商請上訴人再免費試 用一次，然被上訴人之工程部在架設線路、放置機器後，卻未提供上訴人任何Ｉ Ｐ，致上訴人無法使用網路，嗣後被上訴人亦在未告知上訴人之情形下逕行拆機 等語；惟為被上訴人所否認。
㈡上訴人既主張其二次免費試用期滿，均有向被上訴人公司之人員表示不再繼續使 用，並經被上訴人公司之人員前去拆機乙節，此一主張復為被上訴人所否認，上 訴人即應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人乃舉證人乙○○及丙○○為證 ，而被上訴人亦舉證人戊○○及丙○○為證，分別說明如下： ⒈證人乙○○於本院準備程序結證稱：「我以前在被上訴人公司擔任業務代表， 後來在九十一年九月間離職」、「（上訴人於第一次試用期滿，有否通知你來 拆機？）是，我大約於九十一年九月間我離職前不久到上訴人處拆機，我們會 延一個多星期才去拆機，是因為被上訴人公司於當時在更改系統，希望能提升 品質，以讓消費者滿意」、「（你拆機後有無通知被上訴人公司？）有，因為 我要會同公司的工程人員去拆機，且我有填寫退租申請書」、「當時會同我去 拆機的工程人員是戊○○」、「（上訴人於試用期滿後，有無明確表示要繼續 使用或退租？）就是上訴人要退租我才會去拆機」等語。 ⒉再者，證人丙○○於本院準備程序結證稱：「（是否接原來乙○○的業務？） 是」、「（乙○○離職時是否有告知你上訴人這個客戶？）是，乙○○要離職 時有告訴我上訴人有停止服務的需求，上訴人也有給我們終止服務的書面申請 ，公司有要求業務去挽留客戶，我有去找上訴人，上訴人同意再給我們做一次 供裝測試，我就回公司請求工務供裝，但有無實際去供裝我不清楚，因為我次 月就離職了」、「（上訴人有表示有向你反應帳單的問題，你有表示是公司會 計部門沖帳之用，是否有此事？）因為這是業務答應給上訴人供裝測試，也就 是免費使用，業務會自行回公司處理帳單的事情。上訴人向我反應帳單的事， 我並沒有說這是公司沖帳之用，但我有說我會回去公司處理，並叫上訴人不用 去繳費」、「（上訴人第二次安裝是否也是免費使用？）是，依慣例，供裝測 試是免費使用一個月」等語。
⒊又被上訴人所舉之證人戊○○於本院準備程序亦結證稱：「我於九十年八月至 今年四月在被上訴人公司上班，現已離職」、「（你以前在被上訴人公司擔任 何職？）我是擔任銷售及技術支援，幫忙解決客戶技術上的問題」、「（上訴 人的設備是否你去安裝？）我是負責提供上訴人ＲＯＵＴＥＲ（路由器）及線 路品質測試」、「（上訴人第一次之設備是否已完成裝機？）是」、「（事後 有無到上訴人處拆線？）事後我有會同業務人員乙○○去拆機（即拆線），並 將設備歸還被上訴人公司」、「（上訴人第二次安裝是否又將接取設備裝回去 ？）是，第二次接取設備的安裝也是我負責的」、「（上訴人第二次安裝之後 是否又有所謂的拆機？）是，我約隔一個多月又有會同另外一位技術支援去把 接取設備拆回去，因事隔太久我不記得實際的日期」、「（這一次拆機是否也 是業務人員要求你去？）不是，因為上訴人第二次安裝有簽租借的單據，到期 後我就去拆除接取設備」等語。
⒋由其三人之證詞，應可證明上訴人於第一次免費試用期滿，有向被上訴人當時
之業務代表乙○○申請退租，並請其前來拆機，且證人乙○○之於一週後即會 同被上訴人公司之工程人員戊○○前去拆機；又上訴人於第二次免費試用期滿 ，亦經證人戊○○逕行前去拆機。顯見上訴人二次免費試用期滿，均有向被上 訴人公司之業務人員表示不再繼續使用，並經被上訴人公司之人員前去拆機。 至被上訴人公司當時之業務人員及工程人員即證人乙○○、戊○○、丙○○如 何向被上訴人公司陳報有關上訴人之合約終止事宜，此乃被上訴人公司內部管 理之問題，自與兩造間之法律關係無涉。故上訴人辯稱：其二次免費試用期滿 ，均有向被上訴人公司之人員表示不再繼續使用，並經被上訴人公司之人員前 去拆機等語，堪以採信。
㈢綜上所述，上訴人二次免費試用期滿，既均有向被上訴人公司之人員表示不再繼 續使用，並經被上訴人公司之人員前去拆機，應認兩造之合約已經合法終止，被 上訴人自無從向上訴人請求任何電信費用。
五、從而，被上訴人依兩造之合約，請求上訴人給付電信費用十三萬七千三百五十一 元及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審判決上訴人應給付被上訴人十三 萬七千三百五十一元及法定遲延利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及舉證，與本件判決結果並無 影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日 臺灣臺中地方法院民事第四庭
~B審判長法官 張恩賜
~B法 官 林洲富
~B法 官 許秀芬
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日~B法院書記官
, 台灣公司情報網