臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度再易字第一○號
再 審原 告 庚 ○ ○
天○○○
己 ○ ○
辛 ○ ○
亥 ○ ○
丙 ○ ○
癸 ○ ○
戊○○○
辰 ○ ○
卯 ○ ○
寅 ○ ○
子○○○
申 ○ ○
戌 ○ ○
未 ○ ○
酉 ○ ○
午 ○ ○
壬 ○ ○
玄 ○ ○
地 ○ ○
宇 ○ ○
宙 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
巳 ○ ○
乙 ○ ○
再 審被 告 丑 ○ ○
右當事人間請求分割共有物事件，再審原告對於本院民國九十二年七月七日第二審確
定判決（九十年度簡上字第一○一號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告庚○○負擔百分之六十六，餘由再審原告天○○○負擔。 事實及理由
一、按請求分割共有物之訴，為民事訴訟法第五十六條第一項規定之訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者，本件再審原告庚○○、天○○○對於原確定判決 提起再審之訴，係有利於其他共同訴訟人己○○等二十四人之行為，依同條項第 一款之規定，其效力應及於己○○等二十四人，應併列己○○等二十四人為再審 原告，先予敘明。
二、本件未經言詞辯論，據再審原告起訴狀主張：兩造間本院九十年度簡上字第一○
一號（第一審案號八十八年度簡字第一一號）請求分割共有物事件，再審原告庚 ○○、天○○○於訴訟中即主張再審被告之訴訟代理人代對造當事人撰狀，有違 律師法第二十六條第一項第一款及律師倫理規範第三十二條之強制規定，依民法 第七十一條規定，自始無效，其複代理人之代理權自亦無效，前審受命法官明知 而未加糾正，仍將之列為合法之訴訟代理人及複代理人，原確定判決自有民事訴 訟法第四百九十六條第一項第五款所定「當事人於訴訟未經合法代理」之再審事 由。另再審原告庚○○、天○○○依原確定判決分得之編號Ｄ１、Ｄ２部分，為 訴外人江仲立之平房工廠所占用，該江仲立並極力主張有使用權，再審被告起訴 請求分割之結果，顯然無從履行與出賣人同一之擔保義務，原確定判決認定被江 仲立工廠占用部分，對於庚○○、天○○○影響不大，免除再審被告依民法第八 百二十五條應負之擔保責任，非僅違法，謂為枉法亦不為過，自有同法條項第一 款適用法規顯有錯誤之再審事由。又依台灣高等法院台中分院八十八年度上易字 第一六六號民事卷現場勘驗筆錄及再審被告九十年七月十日所提準備書狀暨所附 彰化縣員林鎮○○段二○八地號土地現狀圖，即可知前開Ｄ１、Ｄ２部分對外並 無通路，本件於九十二年六月二十三日言詞辯論時，朱清雄律師及李淵源律師亦 均稱同段二○七地號土地現被人占用，無法通行，原確定判決漏未斟酌該等足以 影響於裁判之重要證物，致誤認可經由該筆土地通行至大峰巷，伊亦得依民事訴 訟法第四百三十七條之七之規定提起再審之訴。再者，再審原告在前審上訴聲明 為「原判決廢棄，駁回被上訴人（再審被告）在原審之訴」，原確定判決僅就「 原確定判決廢棄」及「上訴預備聲明」為裁判，對於變更原判決請求駁回再審被 告在原審之訴部分，隻字未提，在未為補充判決前，原確定判決亦欠適法等情， 而提起本件再審之訴，求為⑴本院八十八年度簡字第一一號、九十年簡上字第一 ○一號民事確定判決均廢棄，⑵再審被告在第一審之訴駁回，⑶再審及前審訴訟 費用均由再審被告負擔之判決。
三、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如就足影響於判決之重要證物，漏 未斟酌者，得提起再審之訴；又適用法規顯有錯誤者，當事人於訴訟未經合法代 理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，為民事訴訟法第四百三十六條 之七、第四百九十六條第一項第一款、第五款所規定。所謂就足影響於判決之重 要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出 ，然未經確定判決加以斟酌者而言，如縱經斟酌，亦不足影響判決基礎者，即不 得據為再審之理由。至所稱證物，係指文書、與文書效用相同之物件及勘驗物而 言。所謂適用法規定顯有錯誤，係指確定判決依其認定之事實，其法律上之適用 違背法規或現存判例解釋者而言，包括消極的不適用法規及積極的適用法規不當 （司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照），漏未斟酌證據及認定事實錯誤 ，則不包括在內（最高法院六十三年台上字第八八○號判例參照）。另當事人於 訴訟未經合法代理者，得提起再審之訴，其規定係未保護所代理之當事人本人而 設，僅代理權有欠缺之一造得據以提起再審之訴，若他造據為再審理由，則為法 所不許（最高法院六十八年台再字第一四五號判決參照）。五、本件再審原告係以本院九十年度簡上字第一○一號民事確定判決，有足以影響判
決之重要證物漏未斟酌、適用法規顯有錯誤及當事人於訴訟未經合法代理之情形 ，而提起再審之訴。經查：
㈠律師如有違反律師法第二十六條第一項第一款關於律師對於其本人或同一律師事 務所之律師，曾受委託之相對人之委任之事件，不得執行其職務，及律師倫理規 範第三十二條第一項「同一事務所之律師，不得受利害關係相反之當事人之委任 」之規定者，僅係該律師應否付懲戒，或由所屬律師公會審議為適當處置而已， 就其受該當事人委任之事件，仍有合法代理之權限。再審原告主張再審被告於前 訴訟之訴訟代理人（即黃精良律師），同時又代對造之當事人撰狀，其訴訟代理 權及複代理人之代理權，違反民法第七十一條之強制規定，應為無效云云，顯無 可採。況縱如再審原告之主張，亦僅代理權有欠缺之再審被告，得提起再審之訴 ，再審原告據為再審理由，自為法所不許。
㈡原確定判決於理由內說明再審原告庚○○、天○○○分得之編號Ｄ１、Ｄ２部分 ，其東南側小部分為訴外人江仲立之平房工廠所占用，對渠二人影響不大，顯無 免除再審被告依民法第八百二十五條之規定應負之擔保責任。況再審被告在分割 後，對於他共有人因分割而得之物，應否負與出賣人同一之擔保責任，並非前訴 訟再審被告請求裁判之訴訟標的，法院如就此加以判斷，亦不生既判力。再審原 告主張在再審被告未為全體共有人利益，訴請江仲立交還所占用之土地與全體共 有人之前，無法履行與出賣人同一之擔保責任，原確定判決竟免除再審被告之瑕 疵擔保責任，其適用法規顯有錯誤云云，顯為無稽。 ㈢再審原告主張原確定判決有就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，其 所主張之「重要證物」無非係指台灣高等法院台中分院八十八年度上易字第一六 六號民事卷現場勘驗筆錄附圖、再審被告九十年七月十日所提準備書狀暨所附彰 化縣員林鎮○○段二○八地號土地現狀圖及前訴訟程序於九十二年六月二十三日 言詞辯論時，朱清雄律師（江文玲、丁○○之訴訟代理人）及李淵源律師（卯○ ○、寅○○之訴訟代理人）亦均陳稱同段二○七地號土地現被人占用等情。惟依 前開勘驗筆錄附圖（該民事卷㈠第一六○頁）所示，再審原告庚○○、天○○○ 分得之編號Ｄ１、Ｄ２係直接臨大峰巷，並非無路可通行；再審被告九十年七月 十日準備書狀，關於將該Ｄ１、Ｄ２分予甲○○、江敏智即能解決通行之問題之 敘述，乃再審被告就其攻擊防禦方法之陳述，並非證物，該書狀所附二○八地號 土地現狀圖，為台灣高等法院台中分院囑託彰化縣員林地政事務所勘測之複丈成 果圖影本，其上並無關於二○七地號土地遭他人建物占用之標示或記載；朱清雄 律師、李淵源律師於前揭言詞辯論時，關於二○七地號土地被他人占用之陳述， 僅為其等所提之攻擊防禦方法，亦非證物，再審原告主張原確定判決有足影響於 判決之重要證物漏未斟酌，委無可取。況前開二○七地號土地，為國有道路用地 ，有土地登記謄本在卷可稽，即使因為被他人占用，致事實上不能供通行使用， 亦無損於其為道路用地之性質。原確定判決既已就再審原告即上訴人庚○○等九 人及視同上訴人天○○○所提之分割方案說明何以不可採之理由，而再審原告庚 ○○、天○○○分割所得之部分，確亦臨該道路用地，再審原告所主張之前揭「 重要證物」，即使經斟酌，亦難認為足以影響原確定判決之基礎，自不得據為再 審之理由。
㈣又第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，認上訴為有理由者，應於上 訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決，民事訴訟法第四百三十六條之一 第三項準用同法第四百四十九條第一項、第四百五十條定有明文。故第二審法院 維持第一審之判決者，僅得以上訴人之上訴為無理由而駁回其上訴。查本件再審 原告為在第一審受敗訴判決之被告，原確定判決認為其上訴為無理由，依法自僅 應為駁回其上訴之判決。再審原告上訴聲明關於第一審判決應如何變更之聲明即 第二審法院應如何自為判決之部分，乃以上訴有理由為前提，僅為不服第一審判 決之防禦方法，並非起訴之性質，即不屬訴訟標的之一部。原確定判決駁回其上 訴，再審原告關於第一審判決應如何變更之聲明部分，當然亦無由成立。原確定 判決已就系爭共有土地，說明其法律上應准予分割之理由，而對於再審原告庚○ ○等人上訴聲明請求駁回再審被告在第一審之訴部分及其所持理由，未說明何以 不足採之理由，要僅屬原確定判決是否理由不備而已，既非訴訟標的之一部，裁 判有脫漏，即無補充判決之問題，亦與適用法規顯有錯誤之情形不合。再審原告 主張原確定判決對於其請求駁回再審被告在第一審之訴部分，隻字未提，在未補 充判決前，亦欠適法云云，亦無可取。
六、綜此，再審原告主張原確定判決有前揭再審理由，均無可採，本件再審之訴，顯 無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日 民事第二庭
審判長法 官 廖 國 佑
法 官 鄭 舜 元
法 官 陳 瑞 水
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日 法院書記官 楊 筱 惠