臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度訴字第五八０號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 劉陽明律師
陳璧秋律師
右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一
０一五０號），本院刑事合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如左：
主 文
丙○○在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑壹年。如附圖編號甲１所示之面積一三０．八九平方公尺之以鋼骨、鐵皮為主要建材之鐵皮屋（含水泥柱及鋼絲螺帽鎖，不含空地）沒收。 事 實
一、緣丙○○於民國（下同）六十三年十月二十一日以其子洪蔡楷（另案由臺灣士林 地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）名義向天惠煤礦股份有限公司（下稱天 惠公司）購得門牌號碼臺北市○○區○○路一００巷一號磚造房屋一棟及於六十 三年十二月三日取得臺北市○○區○○段二小段二二七地號之土地所有權（下稱 二二七地號土地），詎丙○○明知洪蔡楷名下之二二七地號土地及相鄰登記於許 玉樹（業於九十年三月二十二日死亡）名下之臺北市○○區○○段二小段二二二 地號之土地（下稱二二二地號土地）業經主管機關臺北市政府依據山坡地保育利 用條例第三條之規定報奉行政院七十九年二月二日臺七十九農０一八九三號函核 定，並經臺北市政府七十九年二月二十六日以七九府建五字第七九００六四三五 號公告，自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍，於該公 告範圍內之山坡地興建房屋，應依當時之山坡地保育利用條例第三十條第一項之 規定，擬具水土保持計畫，送請該建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機 關核定監督，並依核定後之計畫實施水土保持，始得為興建行為，以避免發生公 共危險，且不得擅自占用許玉樹所有之前揭山坡地建築房舍，竟意圖為自己不法 之利益，事先未依法擬具水土保持計畫送建築之目的事業主管機關審核程序及實 施檢查，即於八十二年間某日，僱用不知情之成年工人，除於洪蔡楷所有如附圖 編號甲２、甲３及丁所示二二七地號山坡地外，復未經許玉樹之同意擅自在二二 二地號土地如附圖編號甲１所示之私有山坡地上，以鋼骨、鐵皮為主要建材，再 以水泥柱做為樑柱之支撐點，另以鋼絲螺帽鎖上樑柱與水泥柱之方式，搭建高約 七公尺之鐵皮屋工作物而竊佔之，佔用面積達一三０．八九平方公尺，以供自己 擺放古董傢俱使用。嗣於八十二年十一月三日因臺北市政府工務局人員發現於臺 北市○○區○○路一００巷口空地上有新建違章建築而無門牌號碼，乃以臺北市 士林區○○路一００巷口空地為名查報為新違建，並以違反山坡地保育利用條例 第三十五條第一項第四款未先擬具水土保持計畫即行開發建築為由處分洪蔡楷並 限期改正，迄八十四年六月二十八日因丙○○仍未依規定回復改正，臺北市政府 工務局乃再予查報，並於八十四年十月二十七日函予臺北市政府建設局將予強制 拆除，然因其間內政部就違章建築於八十四年二月六日以臺八四內營字第八四七 二一七九號及八十四年六月十九日以臺八四內營字第八四七二九三號函予以解釋
，臺北市議會乃另行製定臺北市政府執行違章建築取締措施，就八十三年十二月 三十一日以前業已存在之違章建築，依查報作業原則之規定，列入分期處理，而 丙○○前揭違法興建之鐵皮屋因此迄未拆除完畢。迨八十三年五月二十七日水土 保持法公告實施同年月二十九日起生效後，於八十六年三月八日，因丙○○前揭 鐵皮屋遭人檢舉未做水土保持若塌陷將危害居住於下方之居民，其後臺北市政府 工務局乃於八十六年五月十六日及二十二日兩次前往拆除未符合前開查報作業原 則之違建部分，丙○○遂於八十六年九月九日透過臺北市議會議員服務處陳情要 求前往勘查並以修繕原向天惠公司購買之臺北市○○區○○路一００巷一號舊有 煤礦工宿舍之磚造房屋為由而於八十六年十一月七日報准主管機關同意進行修繕 ，然丙○○卻另起犯意（此部分未據偵查提起公訴），未依水土保持法之規定擬 具水土保持計畫送核，且未經臺北市○○區○○段二小段二二０地號土地（下稱 二二０地號土地）、同小段二二一地號土地（下稱二二一地號土地）及二二二地 號土地等私有山坡地所有權人之同意，復未依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護，即利用不知情之成年工人擅自於二二０地號土地、二二一地號土地 及二二二地號土地等私有山坡地上開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面 ，經臺北市政府建設局巡查人員於八十六年十二月一日現場查獲後乃於八十六年 十二月十一日以違反水土保持法第十三條、第三十三條第一項第二款之規定裁罰 新臺幣（下同）六萬元，並限期於八十七年一月三十一日前改正完畢，惟丙○○ 仍未改善拆除反繼續擴大施工，臺北市政府建設局遂於八十七年二月二十七日再 度裁罰處罰八萬元罰款且限期於八十七年四月十五日前拆除，罰鍰部分並移由臺 灣士林地方法院強制執行，後因丙○○均未依規定改善且再透過臺北市議會議員 服務處陳情，臺北市政府建設局乃於八十七年七月二十一日去函洪蔡楷同意擋土 牆部分由丙○○依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送山坡地之主管機關及建 築之目的事業主管機關核定後申補雜項執照，花檯及水泥地面部分則限期於八十 七年八月三十一日前自行拆除，嗣因丙○○均未依規定申補雜項執照並拆除完畢 ，臺北市政府建設局乃派員於八十八年四月二十日拆除其中之花檯及水泥地面， 惟因丙○○於開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面時，未依水土保持技 術規範擬具水土保持計畫施作經評估之合法排水設施，復未事先報經建築之目的 事業主管機關會同山坡地之主管機關勘查以做坡面保護措施，僅以土法堆砌修築 原駁坎作為擋土牆，而於九十年九月十七日納莉颱風侵襲臺灣地區時，終因颱風 帶來之雨水沖刷造成如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之崩塌線地基部分 之水土流失滑落至下方道路上，影響道路安全，妨礙水源涵養，致生公共交通往 來之危險，適庚○○之夫魏聰明因颱風來襲前往將停置於前開崩塌地點下方道路 之自用小客車移至他處時因而遭土石流沖刷失去蹤影。庚○○遂因此於九十年十 二月十二日具狀提出告訴。
二、案經庚○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○固坦承於六十三年間向天惠公司購買臺北市○○區○○路一００ 巷一號磚造房屋一棟並取得二二七地號土地，且於八十二年間未依法擬具水土保 持計畫送請建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關核定監督，並依核定
後之計畫實施水土保持，即僱請不知情之成年工人興建鐵皮屋，且未申請建築執 照，亦未做任何之水土保持即搭建房舍，且有佔用到二二二號地號土地，其涉犯 有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，惟辯稱：原本該址即有一間房 屋，是給煤礦工人住的，後來該屋在八十年間倒了，我就在八十二年間予以翻修 ，翻修時我不知道是山坡地，那是平地，而且我事先也不知道有佔到別人的土地 云云。
二、然查：
（一）查被告丙○○僱工興建之鐵皮屋，除於洪蔡楷所有如附圖編號甲２、甲３及丁 所示二二七地號土地外，復未經許玉樹之同意擅自在二二二地號土地如附圖編 號甲１所示之私有山坡地上，以鋼骨、鐵皮為主要建材，再以水泥柱做為樑柱 之支撐點，另以鋼絲螺帽鎖上樑柱與水泥柱之方式，搭建高約七公尺之鐵皮屋 而竊佔之，佔用面積達一三０．八九平方公尺，以供自己擺放古董傢俱使用之 事實，業據被告丙○○供明在卷（詳見本院九十二年十月二十二日準備程序筆 錄第二頁至第三頁稱：「鐵皮屋是在有水土保持法之前就蓋好了，是在八十二 年，．．．那時翻修時我並沒有申請建築執照，我也沒有擬具水土保持計劃申 請核定，那時也好像沒有做水土保持，我出錢翻修鐵皮屋，是買給我兒子的， 平時置放舊家具，沒有人居住。那時是找一位專門蓋鐵皮屋的人來蓋的。」等 語），並據檢察官於偵查中勘驗屬實，製有九十一年三月十五日履勘筆錄（詳 見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度他字第三三號卷第四八頁至第四九頁， 載「．．．二、台北市○○區○○路一００巷一號紅磚房子部分及鐵皮屋還完 好。三、鐵皮私建部分係以鋼骨、鐵皮為主要建材，以水泥柱做為樑柱支撐點 ，樑柱與水泥柱使用鋼絲螺帽鎖上，鐵皮屋高度約七米置放古董傢俱，古董傢 俱被大水浸泡過。四、請被告指界使用範圍並釘木樁以供測量。五、對面馬路 有一座大水沖刷山谷，山谷內有種植竹筍、青菜、排水設施，埋設雙涵管，左 邊涵管於八十六或八十七年已阻塞，另竹筍園右側小型涵管原接排水設施亦已 阻塞，排水設施涵管出口處位於一００巷一號面對馬路右側排水溝處。六、一 ００巷一號對面原有缺口約一個人寬，兩旁高度比一個人高。」）、現場照片 九十四張（詳見同署九十一年度他字第三三號卷第五十一頁至第九八頁）、如 附圖所示之複丈成果圖及相關土地登記謄本（詳見同署九十一年度他字第三三 號卷第九九頁、第一０二頁、第一０九頁臺北市士林地政事務所九十一年五月 三日北市士地二字第０九一三０七一二四００號函）在卷可稽，復有洪蔡楷土 地所有權狀（詳見同署九十一年度他字第三三號卷第二四頁至第二五頁，載二 二七地號土地所有權人係洪蔡楷）、台北市土地登記謄本（地號全部）士林區 ○○段二小段二二七地號部分（詳見同署九十一年度他字第三三號卷第三四頁 ，載六十三年十二月三日登記由洪蔡楷取得所有權）、庚○○所提出之鐵皮屋 照片六張（詳見同署九十一年度他字第三三號卷第二六頁至第二八頁）、鐵皮 屋倒塌照片（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三六頁）在卷可資 佐證，而二二七地號土地、二二二地號土地，業經主管機關臺北市政府依據山 坡地保育利用條例第三條之規定報奉行政院七十九年二月二日臺七十九農０一 八九三號函核定，並經臺北市政府七十九年二月二十六日以七九府建五字第七
九００六四三五號公告自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡 地範圍等情，亦據證人即台北市政府建設局人員己○○、甲○○到庭證述明確 〔詳見本院九十二年十一月十九日審判筆錄第十頁稱：「（問：提示士林地檢 署偵字卷第三０四頁函文並告以要旨，臺北市○○區○○段二小段二二二及二 二七地號土地是否為山坡地保育條例所公告的山坡地？）是的。」等語〕，復 有臺北市政府建設局九十一年十月一日北市建四字第０九一三四０七一二００ 號函（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三０四頁至第三０九頁， 載有關台北市○○區○○段二小段二二一、二二二、二二三、二二七、二三六 、二三七地號土地是否屬於山坡地保育利用條例公告範圍內之山坡地一案，經 核對係位於本府報奉行政院七十九年二月二日台七十九農０一八九三號函核定 ，且經本府七十九年二月二十六日七九府建五字第七九００六四三五號公告自 七十九年三月一日起適用「山坡地保育利用條例」之山坡地範圍內，亦屬報奉 行政院八十四年十一月二十九日台八十四農四二二八二號函核定，並經本府八 十四年十二月八日八四府建五字第八四０八七三八七號公告適用「水土保持法 」之山坡地範圍。後並附前開所有之函文公告）、台北市各行政區山坡地保育 利用條例範圍面積表（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三一０頁 至第三一三頁，附台北市山坡地保育利用範圍略圖、士林區略圖及士林區山坡 地保育利用範圍劃定成果）在卷可考，是被告丙○○僱工興建如附圖所示之土 地均係公告之山坡地範圍，要無疑義，從而被告丙○○所辯於興建時不知道是 山坡地，以為是平地云云，要屬避就卸責之詞，不足採信。（二）被告丙○○向天惠公司所購買舊煤礦工宿舍係門牌號碼臺北市○○區○○路一 ００巷一號磚造房屋，即如附圖乙１、乙２、乙３、乙４、乙５、乙６之部分 ，至被告丙○○搭建鐵皮屋之部分原係空地，因無門牌，故臺北市政府工務局 於八十二年十一月三日查報時將前開查報案命名為臺北市○○區○○路一００ 巷口空地前違建之事實，業據臺北市政府工務局人員戊○○、辛○○到庭結證 明確〔詳見本院九十二年十一月十九日審判筆錄第七頁至第八頁稱：「（問： 提示士林地檢署偵字一０一五０號卷第二八六頁並告以要旨，被告搭建的鐵皮 屋是位於臺北市○○區○○路一００巷口的空地？）是的。（問：當時因為該 址沒有門牌，所以你們以臺北市○○區○○路一００巷口的違建做為違建地址 ？）是的。」等語〕，並有台北市政府工務局建築管理處違建處理科違建案件 明細（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五二頁，載八十二年十 一月三日查報，違建地址係臺北市○○區○○路一００巷口「空地」，面積二 九五平方公尺，八十四年十月十八日製表）、臺北市政府工務局八十二年十一 月三日違建查報單（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五三頁， 繪有臺北市○○區○○路一００巷口空地新建違建）、違建處理科致違建查報 隊簽（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二八六頁，載有關庚○○ 陳情阻礙河道案，台北市政府建設局述台北市政府工務局八十四年十月二十七 日函覆已查報有案，．．．另八十二年十一月三日係屬於台北市○○區○○路 一００巷口「空地」）、違建地點及查報文號明細表（詳見同署九十一年度偵 字第一０一五０號卷第二八七頁，載八十二年十一月三日以八十二年十一月三
日局稿０八二─00000000號查報劍南路一００巷口空地，違建種類係 新建，違建位置係「空地」，施工程度係「新違建」）、台北市政府八十四年 十月二日予洪蔡楷函（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五四頁 至第二五五頁，載有關洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二七地號土地擅 自開挖整地、興建構造物，應停止施工，並限於八十四年十一月五日前恢復原 狀）、臺北市政府工務局移請違建科卓處便箋（詳見同署九十一年度偵字第一 ０一五０號卷第二四五頁，載就台北市○○區○○路一００巷三至十號違建乙 案，八十二年十一月三日查報）、台北市政府工務局便箋（詳見同署九十一年 度偵字第一０一五０號卷第二四六頁，載庚○○陳情台北市○○區○○路一０ ０巷三至十一號違建阻礙河道造成納莉颱風來時其夫失蹤等一案，因八十二年 十一月三日查報違建時無門牌故以台北市○○區○○路一００巷口為查報地址 ，尚未拆除，因拆除事宜屬違建科權責移由違建科卓處）、台北市政府工務局 建築管理處予台北市政府建設局八十四年十月二十七日函（詳見同署九十一年 度偵字第一０一五０號卷第二四九頁至第二五０頁，載台北市○○區○○路一 ００巷口違建案，案經八十二年十一月三日及八十四年六月二十八日分別查報 有案，將依規定拆除）、查報隊予違建科簽（詳見同署九十一年度偵字第一０ 一五０號卷第二五一頁，載有關八十四年六月二十八日及八十二年十一月三日 查報案，拆除事宜屬貴科主政）、查報隊予違建科簽（詳見同署九十一年度偵 字第一０一五０號卷第二六七頁，載該址違建經本處八十二年十一月三日、八 十四年六月二十八日及八十六年二月四日查報在案）、台北市政府工務局建築 管理處八十四年七月二十七日函予洪蔡楷（詳見同署九十一年度偵字第一０一 五０號卷第二九二頁，請於八十四年八月十二日前依協調結論送本處參處，逾 期或不符規定則不另行通知逕行拆除）、台北市政府工務局八十四年十月二十 七日予台北市政府建設局函（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二 九三頁，載有關台北市○○區○○路一００巷口違建案，業經八十二年十一月 三日及八十四年六月二十八日查報，將依規定拆除）、天惠煤礦股份有限公司 股東會議紀錄（附於本院審理卷中，載六十三年十月三日下午四點，在山元辦 公室，全體股東同意出售該土地一筆，．．．地址士林區○○里○○路一００ 巷一號）、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（附於本院審理卷中，載承 買人洪蔡楷，出賣人天惠公司洪天水，六十三年十月二十一日出售）等在卷可 稽，參以被告丙○○於偵查中供述搭建鐵皮屋之部分原係楊育田在養雞，原來 是木造的房子，倒塌之後才把它改建成鐵皮屋等情〔詳見同署九十一年度偵字 第一０一五０號卷第三三二頁九十二年一月十三日偵訊筆錄稱：「（問：你蓋 這個鐵皮屋時有無跟鄰地買的或租來蓋鐵皮屋？）沒有，當時是楊育田在養雞 ，是木造的房子，倒塌之後我才把它改建成鐵皮屋。（問：現在倒掉的鐵皮屋 你是何時建的？）現在倒掉的鐵皮屋和沒有倒的都是在八十二年間建的。」等 語〕，若前開被告丙○○搭建鐵皮屋之部分亦係被告丙○○向天惠公司所購買 之磚造房屋，嗣因倒塌後翻修重建，何以前開鐵皮屋於臺北市政府工務局承辦 公務員查報時係屬於空地之新違建，又何以被告丙○○於偵查中係供稱上址原 係楊育田養雞之木造房子倒塌後始改建成鐵皮屋，俱見被告丙○○所辯鐵皮屋
部分亦係向天惠公司所購買之磚造房屋，因倒塌後始行重建云云，核非事實， 無法採信。再按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼 續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（司法院院解字第三五三三號解釋、最 高法院六十六年臺上字第三一一八號、二十五年上字第七三七四號判例參照） 。故於竊佔狀態之繼續中，因地上物坍塌予以重建，除有增加竊佔之範圍，或 變更竊佔之地點外，原地重建者仍屬竊佔狀態之繼續，不能認為係另一新竊佔 行為，惟被告丙○○業供承原房屋於八十年間業已倒塌，卻迄至八十二年間始 行重建，則其原占有之狀態業已中斷，事隔二年始予重建鐵皮屋，自無從繼續 原竊佔之狀態而為另一為自己不法利益之新建竊佔行為，從而縱如被告丙○○ 所辯原址原有一磚造房屋，伊係在原址房屋八十年倒塌後，於八十二年間始行 重建，仍無解於其刑責，況依前開事證，本件被告丙○○所興建鐵皮屋之址原 係空地，並無被告丙○○所稱之房屋存在，準此，被告丙○○所辯原址重建云 云，顯係畏罪圖免之詞，亦無從採憑。
（三）按依被告丙○○行為時所應遵守之七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利 用條例第三十條第一項規定「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採 礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他 開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機 關核定並監督實施；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主 管機關定之。」、第三十五條規定「．．．四、違反第三十條第一項規定未先 擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依 核定計畫實施水土保持者，處五千元以上一萬元以下罰鍰；前項各款情形之一 ，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止； 第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五 萬元以下罰金。」，故被告丙○○於山坡地僱工搭建鐵皮屋時，即應事先擬具 水土保持計畫送建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關核定並監督， 並依核定後之計畫實施水土保持，始得為興建行為，以避免發生公共危險。經 查被告丙○○業供承事先未擬具水土保持計畫送建築之目的事業主管機關審核 程序及實施檢查，即行僱工興建鐵皮屋，以致並未取得建築之主管機關核發建 築執照，後主管機關並以被告丙○○於八十二年間未事先擬具水土保持計畫即 行施工而以違反山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第一項第四 款予以處罰之事實，此據臺北市政府工務局人員戊○○、辛○○及台北市政府 建設局人員己○○、甲○○分別到庭結證明確（各詳見本院九十二年十一月十 九日審判筆錄第八頁及第十頁），並有臺北市政府工務局九十一年一月十五日 北市工建字第０九一五二一０六０００號函（詳見臺灣士林地方法院檢察署九 十一年度偵字第一０一五０號卷第十八頁至第十九頁及同卷第二三六頁至第二 三七頁，載「．．．查該址違建係屬八十三年十二月三十一日前之既存違建， 業已依查報作業原則之規定，列入分類分期處理，．．．本該構造物係違規人 洪蔡楷君於八十一年十一月間違規所構築，本府建設局當時即依據『山坡地利 用條例』處分洪君在案）、臺北市政府建設局九十年十二月二十四日北市建四 字第九０二六０二六八００號函（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷
第二十頁至第二五頁，載「．．．查該構造物係違規人洪蔡楷君於八十一年十 一月間違規所構築，本局當時即依據『山坡地保育條例』處分並副知工務局拆 除在卷，工務局亦以八十四年十月二十七日北市工建違字第一三八０四四號函 復已查報有案，並將依規定拆除，本案仍請工務局逕依權責卓處」）、臺北市 政府建設局九十年十二月六日北市建四字第九０二五七五四三００號函（詳見 同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第四一頁至第四二頁，載「地點係在八 十一年十一月間所建非八十六年所建，前經查報以山坡地保育利用條例處分並 由工務局查報有案，並將依規定拆除）、台北市違反山坡地保育利用條例案件 處分書（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五六頁，載予丙○○ 、洪蔡楷，查獲日係八十四年八月三日，未依原八十四年六月六日處分內容改 正而處分，並應於八十四年七月二十日前回復植生）、台北市政府工務局建築 管理處拆除新建違章建築結案報告單多紙（詳見同署九十一年度偵字第一０一 五０號卷第二三九頁至第二四０頁、同卷二五七頁至第二五八頁、同卷第二六 ０頁至第二六一頁、同卷第二八九頁至第二九０頁）、臺北市政府工務局新違 建拆除通知單多紙（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二四一頁至 第二四三頁、同卷第二五三頁及第二五九頁、同卷第二六九頁至第二七０頁、 同卷第二九一頁及第二九六頁）、臺北市政府工務局八十六年三月三十一日稿 予洪蔡楷（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六二頁至第二六三 頁，載請依八十六年三月二十日會勘結論於八十六年四月十日前檢具相關資料 送本局建管處憑辦逾期不另通知依規定執行拆除）、查報隊予違建科簽（詳見 同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九八頁，載「鐵皮屋係洪蔡楷於八 十一年十一月間違規所構築該局當時即依山坡地保育利用條例處分洪君在案， ，工務局亦以八十四年十月二十七日北市工建違字第一三八０四四號函復已查 報有案將依規定拆除」）等在卷可稽，則如被告丙○○有遵守法令事先擬具水 土保持計畫且先送建築之目的事業主管機關審查再會同山坡地之主管機關核定 監督，並依核定後之計畫實施水土保持，始為興建行為，當不致於佔用到許玉 樹所有之二二二地號土地，蓋築之目的事業主管機關當不可能就被告丙○○竊 佔到許玉樹土地部分亦予核發建照甚明，是被告丙○○未事先擬具水土保持計 畫報經建築之目的事業主管關係及山坡地之主管機關審核檢查，即擅自僱工興 建鐵皮屋，其有竊佔他人私有山坡地之犯意甚明，所辯不知道有佔到別人的土 地云云，亦屬事後避重就輕之詞，無法採信。
三、至被告丙○○之辯護人於本院調查另以「一、被告丙○○係在六十三年間購屋翻 修，均為現有房屋之修繕，縱有占用，主觀上亦不知情，二、被告否認有依法應 擬具水土保持計畫而未擬具，因縱有違章，經主管機關處罰後立即回復，主管機 關並未要求被告應擬具水土保持計畫，況鐵皮屋雖經臺北市政府工務局查報違章 ，然其已同意以現狀報備在案，三、依現行法第三十五條第一項規定所稱『依法 』應擬具水土保持計畫而未擬具，究係依何法應擬具，公訴人應舉證，四、被告 丙○○並不知占用到許玉樹之土地，因依八十二年間之法令，應無擬具水土保持 計畫送臺北市政府核定之規定，則被告未擬具水土保持計畫之不作為行為，依當 時法令不具違法性，不該當山坡地保育利用條例第三十五條之構成要件，又本案
之山坡地均須報經行政院核定公告，行政院公告自七十九年三月一日起適用山坡 地保育利用條例之山坡地範圍，自八十四年十二月八日起適用水土保持法之山坡 地範圍，本案係於八十二年間即建屋，故根本不得科以水土保持法之拘束，而水 土保持義務人，其開發經營使用山坡地應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核 定之規定係規範在水土保持法第十三條，至於山坡地保育利用條例之全文並無此 項規定，故被告於八十二年間建屋時，縱未經送水土保持計畫，然其不作為之行 為，無違法性可言。」云云，為被告丙○○置辯，惟查：（一）被告丙○○搭建鐵皮屋之地點原係空地，並係於八十二年間於空地上違法新建 違章建築，業如前二（二）所述；再者縱依被告丙○○所辯原房屋係八十年間 倒塌，而於八十二年間始予重建，其間亦難認有何得繼續其犯意可言而為新竊 佔，亦詳如前二（二）所述，況本案原本係於空地上新建，從而辯護人前開所 辯無從採憑，自無法執為有利於被告丙○○之認定。（二）被告丙○○於山坡地上興建房屋，應依當時山坡地保育利用條例第三十條第一 項之規定，擬具水土保持計畫，送請該建築之目的事業主管機關會同山坡地之 主管機關核定監督，並依核定後之計畫實施水土保持，始得為興建行為，以避 免發生公共危險，而被告丙○○因未擬具水土保持計畫違反山坡地保育利用條 例第三十條第一項之規定，嗣於八十二年十一月三日因臺北市政府工務局人員 發現於臺北市○○區○○路一００巷口空地上有新建違章建築而無門牌號碼， 乃以臺北市○○區○○路一００巷口空地為名查報為新違建，並以違反山坡地 保育利用條例第三十五條第一項第四款未先擬具水土保持計畫即行開發建築為 由處分洪蔡楷並限期改正，迄八十四年六月二十八日因丙○○仍未依規定回復 改正，臺北市政府工務局乃再予查報，並於八十四年十月二十七日函予臺北市 政府建設局將予強制拆除，然因其間內政部就違章建築於八十四年二月六日以 臺八四內營字第八四七二一七九號及八十四年六月十九日以臺八四內營字第八 四七二九三號函予以解釋，臺北市議會乃另行製定臺北市政府執行違章建築取 締措施，就八十三年十二月三十一日以前業已存在之舊違章建築，依查報作業 原則之規定，列入分期處理，而丙○○前揭違法興建之鐵皮屋因此迄未拆除完 畢之事實，業如前二（三）所述，並據證人即台北市政府工務局人員戊○○、 辛○○到庭結證明確（詳見本院九十二年十一月十九日審判筆錄第八頁），且 有台北市議會八十六年三月二十四日議服字第八六六００七一二號函（詳見臺 灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六四頁至第二六 五頁，載送協調市民洪蔡楷君陳情案之會勘紀錄）、洪蔡楷向陳進棋服務處八 十四年六月二十九日陳情書（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二 九五頁，陳情內容為請准予保留私自整修之民宅建物）、台北市議會開會通知 單（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九四頁，載八十四年七月 十二日下午二時為台北市○○區○○路一００巷違建協調案開會）、台北市政 府工務局九十一年一月十五日予違建處理科函（詳見同署九十一年度偵字第一 ０一五０號卷第二三０頁至第二三一頁，載查該址違建工作物係八十三年十二 月三一日前之既存違建，業已依查報作業原則規定，列入分類分期處理，．． ，該違建工作物所有人洪蔡楷於八十一年十一月間違規所築，當時即依山坡地
保育利用條例處分洪蔡楷在案）在卷可佐，從而依法令於山坡地興建房屋本應 事先擬具水土保持計畫始得興建，故辯護人所稱否認有依法應擬具水土保持計 畫，因縱有違章，經主管機關處罰後立即回復，且主管機關並未要求被告應擬 具水土保持計畫，且現已經臺北市政府工務局保留現狀報備在案故無違反云云 ，核與法令規定不合，無法採憑。
（三）再山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款所稱「依法應擬具水土保持計 畫而未擬具」，原係須依山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定事先擬具 水土保持計畫，惟因水土保持法於八十三年五月二十七日公布施行，其中於第 十二條、第十三條有就於山坡地內從事開發使用，應事先擬具水土保持計畫之 規定，而與山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定重覆，故山坡地保育利 用條例第三十條乃於八十七年一月七日修正時予以刪除，至各應擬具何內容之 水土保持計畫，則須視所使用之目的，依水土保持技術規範之內容予以擬具後 ，先送山坡地之主管機關核可，並會同目的事業主管機關監督水土保持義務人 執行之，此觀諸山坡地保育利用條例第三十五條第一項、水土保持法第十二條 、第十三條、水土保持技術規範之規定甚明。惟查被告丙○○行為時之八十二 年間，山坡地保育利用條例第三十條第一項尚未刪除，自應依前開法令事先擬 具水土保持計畫送核定，從而辯護人以被告依現行法應擬具水土保持計畫而未 擬具，究應依何法擬具，公訴人應舉證云云，顯未注意被告丙○○搭建房屋之 前即應先依當時之山坡保育利用條例第三十條第一項擬具水土保持計畫，其前 揭所辯殊無足取。
（四）又辯護人再以被告丙○○依八十二年間之法令並無擬具水土保持計畫之規定， 因本案山坡地係於八十四年十二月八日始適用水土保持法，而本案係於八十二 年間修築，自無依法應擬具水土保持計畫而未擬具之違法，被告丙○○自不知 自己占用到許玉樹之土地云云，為被告置辯，惟查山坡地保育利用條例第三十 條第一項本有擬具水土保持計畫之規定，係於八十七年一月七日修正時因認水 土保持法已有更詳細之規定認二法重覆，始予刪除，業如前述，況本案被告丙 ○○前曾因未擬具水土保持計畫即於山坡地搭建鐵皮屋而遭查報，並經臺北市 政府以違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款予以處罰，故辯護人 前開置辯顯有誤會，自無從依此即為有利於被告丙○○之認定。（五）末辯護人請求會同證人乙○○、丁○○及臺北市政府工務局承辦人員前往現場 履勘，以明現場之排水設施及被告於八十二年間至八十八年間違章建築之查報 拆除情形及擅自搭建前揭鐵皮屋是否係庚○○之夫魏聰明受害之原因乙節，因 臺北市政府工務局承辦人員已到庭作證被告丙○○八十二年間至八十八年間違 章建築之查報拆除情形，且被告丙○○業供承於八十二年間擅自搭建鐵皮屋而 占用到二二二地號土地僅否認知悉占用，是上開聲請，核無必要。至庚○○之 夫魏聰明確因颱風來襲時沖刷違章建築而受害，惟此部分應係被告丙○○於八 十六年間第二次未擬具水土保持計畫即行擅自開挖整地、施築擋土牆、花檯、 舖設水泥地面，而第二次涉犯違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行， 且與業經起訴之部分並無裁判上一罪之關係，此部分詳如後述，是辯護人此部 分之聲請，亦無必要，均併予敘明。
四、綜上所述，參互各情，被告在他人山坡地內擅自設置工作物，事證明確，犯行堪 以認定，應予依法論科。
五、查山坡地保育利用條例第三十四條第一項曾於七十五年一月十日、八十七年一月 七日修正公布，而被告丙○○本件行為時係八十二年間，依被告丙○○行為時有 效之七十五年一月十日修正公布山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定， 在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科三萬元以下罰金；而依裁判時之法律，即八十七年一月七日修正公布 之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，違反第十條「在公有或他人山 坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」 規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。是比 較被告丙○○行為時及本件裁判時之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規 定，以被告丙○○行為時即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第 三十四條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適 用被告丙○○行為時之七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例之規定 ，從而核被告丙○○所為，係犯七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條 例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪。被告丙○○利用不知 情之成年工人搭建鐵皮屋，係為間接正犯。又被告丙○○搭建鐵皮屋以供自己擺 放古董傢俱使用，顯見其有竊佔之行為，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一 項之規定，含有竊佔罪之本質，是上開罪名屬刑法第三百二十條第二項之特別規 定，依特別法優於普通法之法律競合關係，當應優先適用山坡地保育利用條例第 三十四條第一項之規定，併此敘明。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之 規定，在八十七年一月七日經修正公布，於八十九年五月十七日、九十一年六月 十二日該條例二度修正公布，惟有關第三十四條第一項及第十條均未再修正，亦 一併敘明。爰審酌被告無犯罪前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表存卷可按，及其犯罪之動機、目的、手段、竊佔之面積，在山坡地內任意 搭建鐵皮屋破壞自然生態景觀，危害非淺，犯後態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
六、按於地上、地下施工使成具特定用途之設施，即可稱為工作物，且依被告丙○○ 行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，犯本條之罪，其墾殖物及 工作物沒收之。是依被告丙○○犯罪所設之工作物，即如附圖編號甲１所示之面 積一三０．八九平方公尺之以鋼骨、鐵皮為主要建材之鐵皮屋（含水泥柱及鋼絲 螺帽鎖，不含空地），應予宣告沒收之。
七、不另為無罪之諭知部分：
（一）檢察官起訴意旨另略以：被告丙○○於六十三年十月二十一日以其子洪蔡楷之 名義購入二二七地號土地，且明知二二二地號土地係許玉樹所有，而上揭土地 均係行政院於七十九年二月二日臺七十九農０一八九三號函核定，並經臺北市 政府七十九年二月二十六日以七九府建五字第七九００六四三五號公告，自七 十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地，竟未先擬具水土保持計 畫送請臺北市政府核定，即擅自於八十二年間，在如附圖所示甲１、甲２、甲 ３（使用面積共計二百零二．七四平方公尺）及丁（即灰色畫線，包含丙部分
，已遭被告丙○○拆除，無法測量實際使用面積）部分，以鋼筋、鐵皮興建高 約七公尺之鐵皮屋，供堆置古董家具之用，嗣於九十年九月十七日因納莉颱風 襲臺，終因邊坡無法承受大雨沖刷及鐵皮屋壓力，致如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ崩塌線外之地基水土流失及如附圖所示丁部分之鐵皮屋坍塌， 使庚○○之夫魏聰明因無法閃避而遭水土沖走失蹤等災害發生，因認為被告丙 ○○此部分另涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪嫌，且與前 開論罪科刑有裁判上一罪之想像競合犯關係云云。（二）檢察官起訴意旨認被告丙○○涉犯前揭犯行，無非以二二七地號土地、二二二 地號土地係屬山坡地保育利用條例規定之山坡地，且九十年九月十七日因納莉 颱風襲臺，終因邊坡無法承受大雨沖刷及鐵皮屋壓力，造成如附圖所示Ａ、Ｂ 、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ崩塌線外之地基水土流失及如附圖所示丁部分之鐵皮屋 坍塌，致庚○○之夫魏聰明因無法閃避遭水土沖走失蹤等實害發生為其主要論 據。
（三）按被告丙○○行為時之七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三 十五條第三項原規定「違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，致生 公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，八 十七年一月七日後修正為「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失 、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是比較被告丙○○行為時及本件裁判時 之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，以被告丙○○行為時即七十 五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之刑度較有利 於被告丙○○，惟原山坡地保育利用條例第三十五條第三項僅須「致生公共危 險」即構成犯罪，即不必發生實害之程度而屬危險犯，修正後構成要件則須「 致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」，即須有實害程度 始構成犯罪，即將原危險犯之規定修正成實害犯，則被告之行為若在八十七年 一月七日修正前，法院於裁判時自應明白認定被告行為已該當修正後之實害犯 後，始生新舊法比較適用問題，否則即應為被告無罪之諭知，最高法院九十二 年度臺上字第二０二四號判決可資參照；次按認定不利於被告之事實須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例 、四十年臺上字第八六號判例亦有明揭，合先敘明。（四）經查：
①被告丙○○未經擬具水土保持計畫即於八十二年間在二二七地號土地、二二二 地號土地山坡地上興建鐵皮屋，而於八十二年十一月三日經臺北市政府工務局 人員發現於臺北市○○區○○路一００巷口空地上有新建違章建築而無門牌號 碼，乃以臺北市○○區○○路一００巷口空地為名查報為新違建，並以違反山 坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款未先擬具水土保持計畫即行開發建 築為由處分洪蔡楷並限期改正，迄八十四年六月二十八日因被告丙○○仍未依 規定回復改正，臺北市政府工務局乃再予查報，並於八十四年十月二十七日函
予臺北市政府建設局將予強制拆除，然因其間內政部就違章建築於八十四年二 月六日以臺八四內營字第八四七二一七九號及八十四年六月十九日以臺八四內 營字第八四七二九三號函予以解釋，臺北市議會乃另行製定臺北市政府執行違 章建築取締措施，就八十三年十二月三十一日以前業已存在之舊違章建築，依 查報作業原則之規定，列入分類分期處理，而被告丙○○前揭違法興建之鐵皮 屋因此迄未拆除完畢之事實，詳如前揭理由欄二所述，並有查報隊簽（詳見臺 灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六六頁，載受理 民眾電話檢舉台北市○○區○○路一００巷一號至四號違建案，經查前經八十 二年十一月三日查報有案，依本府現行違章建築取締措施規定已列入分期依序 處理）在卷可稽，而依臺北市政府執行違章建築取締措施第六點就八十三年十 二月三十一日前業經存在之舊違建並非完全不予拆除，而如違反山坡地水土保 持、危害公共安全者並列入第一類優先執行之執行標的，然本案被告丙○○興 建之鐵皮屋卻列入緩拆之部分，亦有前開臺北市政府工務局九十一年一月十五 日北市工建字第０九一五二一０六０００號函（詳見同署九十一年度偵字第一 ０一五０號卷第十八頁至第十九頁及同卷第二三六頁至第二三七頁，載「．． ．查該址違建係屬八十三年十二月三十一日前之既存違建，業已依查報作業原 則之規定，列入分類分期處理，．．．本該構造物係違規人洪蔡楷君於八十一 年十一月間違規所構築，本府建設局當時即依據『山坡地利用條例』處分洪君 在案」）、台北市政府工務局建築管理處八十七年二月十七日北市工建查字第 八七六一五五四二００號書函予黃明家（詳見同署九十一年度偵字第一０一五 ０號卷第一五六頁至第一五七頁，載有關台端轉市民檢舉台北市○○區○○路 一００巷一號新違建施工，經查違建工作物係屬既存違建修繕並依本府現行違 建查報作業原則規定核准在案並非新違建）附卷可佐，足證被告丙○○雖未擬 具水土保持計畫即行興建鐵皮屋，然卻屬於列入緩拆之違章建築，則被告丙○ ○八十二年間搭建鐵皮屋之行為是否即係日後九十年九月十七日納莉颱風襲臺 時，造成水土流失之實害原因，即非無疑；況其間多次颱風侵臺，均未造成鐵 皮屋之坍塌，益徵被告丙○○八十二年間搭建鐵皮屋應非九十年九月十七日納 莉颱風侵臺時水土流失之實害原因，從而本件並無積極之證據足資證明被告丙 ○○於八十二年間第一次未擬具水土保持計畫即於二二七地號土地、二二二地 號土地上興建鐵皮屋之行為，即係造成九十年九月十七日納莉颱風侵臺時如附 圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ崩塌線外之地基水土流失之原因。 ②八十三年五月二十七日水土保持法公告實施同年月二十九日起生效後，被告丙 ○○另起犯意，第二次未依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送核，且未經 二二０地號土地、二二一地號土地及二二二地號土地等私有山坡地所有權人之 同意，未經依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即利用不知情之 成年工人擅自於八十六年十一月間在二二０地號土地、二二一地號土地及二二 二地號土地等私有山坡地上開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面，經 臺北市政府建設局巡查人員於八十六年十二月一日現場查獲後乃於八十六年十 二月十一日以違反水土保持法第十三條、第三十三條第一項第二款之規定裁罰 六萬元，並限期於八十七年一月三十一日前改正完畢，惟被告丙○○仍未改善
拆除反繼續擴大施工，臺北市政府建設局遂於八十七年二月二十七日再度裁罰 處罰八萬元罰款且限期於八十七年四月十五日前拆除，罰鍰部分並移由臺灣士 林地方法院強制執行，後因被告丙○○均未依規定改善且再透過臺北市議會議 員服務處陳情，臺北市政府建設局乃於八十七年七月二十一日去函洪蔡楷同意 擋土牆部分由被告丙○○依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送山坡地之主 管機關及建築之目的事業主管機關核定後申補雜項執照，花檯及水泥地面部分 則限期於八十七年八月三十一日前自行拆除，嗣因被告丙○○均未依規定申補 雜項執照並拆除完畢，臺北市政府建設局乃派員於八十八年四月二十日拆除其 中之花檯及水泥地面，其中擋土牆因以土法堆砌如逕予拆除可能造成邊坡崩塌 及生水土流失之虞等情，亦據被告丙○○供明在卷，核與證人庚○○於偵查中 之指述及臺北市政府建設局人員己○○、甲○○（詳見本院九十二年十一月十 九日審判筆錄第十頁至第十一頁）之結證情節相符，並有臺北市政府工務局函 （詳見同署九十一年度他字第三三號卷第四頁至第五頁，載「．．．台北市○ ○區○○路一００巷三號至十一號原有房屋，已連同地基一併流失倒塌」）、 台北市違反水土保持法案件八十七年二月二十五日處分書（詳見同署九十一年 度他字第三三號卷第六頁，載裁罰洪蔡楷八萬元，違規內容為經八十七年一月 二十二日會勘現場仍未依處分書指定改正，繼續擴大舖設水泥地面銜接擋土牆 並施築磚造花檯，違規地點台北市○○區○○路一００巷一號前）、空照圖（ 詳見同署九十一年度他字第三三號卷第七頁）、現場照片四張（詳見同署九十 一年度他字第三三號卷第八頁至第十一頁）、被告丙○○房屋位置與魏聰明被