臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三四○八號
原 告 甲○○
被 告 國防部
代 表 人 湯曜明（部長）設台北郵政九○○○三號信箱
訴訟代理人 乙○○
丙○○
右當事人間因有關人事行政事務事件，原告不服行政院中華民國九十二年六月十三日
院臺訴字第○九二○○八六一七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣被告國防部所屬主計局以因業務需要，建議將任職國軍基隆財務組副組長之原 告甲○○調任為該局財務中心財務綜計處副處長，報經被告以民國（下同）九十 一年九月十三日（九一）鍊銨字第○○六一一二號令復主計局，略以原告未具指 參學資、相關科系碩士以上學位或高考、特考、副教授以上證書，不符調任財務 中心財務綜計處上校副處長之規定，請另擇適員調任等語。原告不服，以不具指 參學資或研究所學歷而晉任上校者，不計其數云云為由，提起訴願，旋遭駁回， 遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告晉升原告為財務上校副處長之職務。㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按人事行政管理雖屬行政機關行使裁量權之範疇，惟仍須遵守法律優越原則；所 做之個別判斷亦應避免違背「誠信原則」、「平等原則」、「比例原則」等一般 法之規範。查原告為「善意之第三人」，既無作弊、關說，亦未違法犯紀，合理 信賴兵監單位被告所屬主計局人評會選優審議結果。蓋考評工作，富高度屬人性 ，除辦理考核業務有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、人評會委員未遵守 一般公認價值判斷之標準、有「與事件無關之考慮」牽涉在內及有違反平等原則 等情事外，其「判斷餘地」，即難謂為違法。惟查被告所屬上級監督機關人力司 對下級機關主計局人事權責，為適法性監督之際，如能遵循「依法行政」原則， 固應尊重下級機關主計局所為合法性之人事權責，惟仍得依法撤銷或變更，先予 敘明。
㈡、次按歷年來財務官科不具指參或研究所學歷，依法建請晉任上校者，除原告外， 從未遭到否准。依行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為 之，並應保護人民正當合理之信賴。」據此，被告對原告所為之人事作為，顯然 違反「誠實、信賴原則」。又原告具財務正規班學歷，符合「陸海空軍軍官士官 任職條例施行細則」第五條擬任上校職務必要學歷規定，被告九十一年九月十三 日（九一）鍊銨字第○○六一一二號令，以原告未具指參、研究所學資為由；否 准依法調任原告所屬主計局財務中心財務綜計處上校副處長職務，自屬違法。㈢、又被告辯稱原告不符被告九十一年三月十九日（九一）鍊銨字第○○○六六一號 令頒之行政規則「國軍人員分類作業程序」得調任上校主財督導官之學歷云云。 惟依「上位法優於下位法」之法律位階理論，「陸海空軍軍官士官任職條例施行 細則」應優於「國軍人員分類作業程序」；另原告同班同學朱守維，以同等學歷 、專長、同一法令，業於九十一年五月十六日佔缺，同年七月一日依法晉任國軍 高雄財務處上校副處長職務，目前任職於被告所屬主計局財務中心財務管理處上 校副處長。準此，被告否准原告依法調任被告所屬主計局財務中心財務綜計處上 校副處長職務，自非妥適。
㈣、末按原告自七十一年十一月五日畢業任官至今，歷練薪餉發放、業務費審核、行 政、後勤、帳務、出納、聯勤總部財務署第一組參謀（現改隸為被告所屬主計局 財務中心財務綜計處）、科、課長、代理上校副處長、國軍莒光財務作業組組長 （財務官科重要經管，為中校第一職類《晉任上校必要經歷》；財務中校分三職 類：科、課長為中校第三職類，本島地區組級財務單位副組長、財務作業組組長 為中校第二職類，中校編階副處長、馬祖及澎湖財務組副組長、莒光及東引財務 作業組組長為中校第一職類。）、國軍基隆財務組副組長。曾三度服務於外島財 務單位、三度服務於部隊財務單位，具八年餘財務單位主官、管領導統御實務經 歷（驗）。且現階財務中校，縱有指參學資或研究所學歷者，如未歷練、任滿中 校第一職類職務，仍屬未達上校主官（管）候選名簿調任標準；亦未具備晉任財 務上校資格。準此，原告應屬已符合得調任上校職缺之現役中校，被告逕自否准 ，自屬違誤。
二、被告主張之理由：
㈠、查原告現任國軍基隆財務組副組長，九十一年九月一日被告所屬主計局財務中心 綜計處副處長曹善玉上校，奉被告核定至國防大學受訓，職務出缺，主計局建議 人事調任案，經被告對主計局人事建議案審查：為符合陸海空軍軍官士官任職條 例施行細則第八十五條第三款、第八十七條第三款規定，調任高階職缺，必需遴 選具晉任資格（如考績、停年、官科、專長、體格、學歷、經歷等等），資績居 先，並完成規定教育之人員，計畫調訓必須與人事運用密切配合，以達為用而訓 、即訓即用之目的，如有高階職缺，應優先選派優秀人員擔任，另配合被告九十 一年三月修頒之「國軍人員分類作業程序」規定，調任上校主財督導官之學歷， 必須具指參學資（軍事教育條例指揮參謀班）或國內外相關科系碩士以上學位， 始符調任資格。因主計局建議之人事案，不符上開規定，經被告提供人力資訊網 站，以供選員運用，並指示另擇適員報備告候調。嗣主計局九十一年十二月九日 （九一）珍瑪字四○三六號函建議具有指參學資劉繼漢中校接任該職缺，被告並
已於九十一年十二月廿六日（九一）鍊銨字第○○九三七七號令發布任職在卷， 先予敘明。
㈡、按行政機關就其主管事務對所屬機關所為指示處理之命令，係屬上級機關對下級 機關，本於職權所行之指揮監督，既非對人民所為之行政行為，更不因而對人民 發生具體的法律效果，自不能認為行政處分，以之作為訴願之標的提起訴願，自 有未合，前行政法院五十七年度判字第一七八號判例、六十二年度裁字第一八二 號裁定意旨足資參佐。查被告九十一年九月十三日（九一）鍊銨字第○○六一一 二號令係屬上級機關本於監督權，對於下級機關所為之糾正及指示，屬機關內部 基於人事行政管理所為之處置，既未以副本抄送原告，自難認係對外發生效力之 行政處分，尚不得作為行政爭訟之標的。原告提起本件行政訴訟，請求撤銷行政 院院臺訴字第○九二○○八六一七○號訴願決定為無理由，應予駁回。㈢、另被告所屬主計財務人員有指參學資或碩士以上學歷，具備晉任上校資格者已達 一○一員，由於近年國軍實施「精實案」及「精進案」，官額逐年遞減，在人員 晉升方面，即必須配合予以提高素質，選優晉用，以符合用人政策，併此敘明。 理 由
一、原告起訴意旨略謂：歷年來財務官科不具指參或研究所學歷，依法建請晉任上校 者，除原告外，從未遭到否准。依行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠 實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」據此，被告對原告所為之 人事作為，顯然違反「誠實、信賴原則」。又原告具財務正規班學歷，符合「陸 海空軍軍官士官任職條例施行細則」第五條擬任上校職務必要學歷規定，原告自 七十一年十一月五日畢業任官至今，歷練薪餉發放、業務費審核、行政、後勤、 帳務、出納、聯勤總部財務署第一組參謀（現改隸為被告所屬主計局財務中心財 務綜計處）、科、課長、代理上校副處長、國軍莒光財務作業組組長（財務官科 重要經管，為中校第一職類《晉任上校必要經歷》；財務中校分三職類：科、課 長為中校第三職類，本島地區組級財務單位副組長、財務作業組組長為中校第二 職類，中校編階副處長、馬祖及澎湖財務組副組長、莒光及東引財務作業組組長 為中校第一職類。）、國軍基隆財務組副組長。曾三度服務於外島財務單位、三 度服務於部隊財務單位，具八年餘財務單位主官、管領導統御實務經歷（驗）。 且現階財務中校，縱有指參學資或研究所學歷者，如未歷練、任滿中校第一職類 職務，仍屬未達上校主官（管）候選名簿調任標準；亦未具備晉任財務上校資格 。準此，被告九十一年九月十三日（九一）鍊銨字第○○六一一二號令，以原告 未具指參、研究所學資為由；否准依法調任原告所屬主計局財務中心財務綜計處 上校副處長職務，自屬違法，爰請求如訴之聲明云云。二、按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損 害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公 務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋 在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關 規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身 分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟 。」固據司法院釋字第四三○號解釋在案，惟何者係「影響軍人身分之存續，損
及憲法所保障服公職之權利」，則參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院（ 現已改制為最高法院）相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項 限於：對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分（釋字第一八七號、第 二○一號）、依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分（ 釋字第二四三號）、對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請 求為拒絕之處分（釋字第二六六號）、改變公務員身分或對公務員權利有重大影 響之懲戒處分（釋字第二九八號）、請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭 受侵害（釋字第三一二號）、人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之 官等（釋字第三二三號）審定之俸級（釋字第三三八號）、對憲法所保障服公職 權利有重大影響之停職處分等事項（行政法院八十五年度判字第一○三六號判決 ）。綜上意旨，亦即認為須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之 處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，始為行政處分，得循訴願 及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之記過處分、考績評定、機關內 部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行爭訟，而機關內部昇遷調 動應屬服務機關所為管理處置之職務命令，非行政處分，在行政訴訟法增加訴訟 種類修正前，自應無從提起行政訴訟，自屬當然，惟行政訴訟法增加訴訟種類後 ，是否可合法提起各種類之行政訴訟，即有探討之餘地，玆以下依原告之請求事 項，是否為行政處分作為說明之依據或分界。
三、關於撤銷訴訴訟（即訴之聲明前段：「訴願決定及原處分均撤銷。」）部分： 查被告所為前開被告九十一年九月十三日（九一）鍊銨字第○○六一一二號令復 主計局，略以原告未具指參學資、相關科系碩士以上學位或高考、特考、副教授 以上證書，不符調任財務中心財務綜計處上校副處長之規定，請另擇適員調任等 語，核其內容，係被告就所屬主計局之任職國軍基隆財務組副組長之原告甲○○ 調任為該局財務中心財務綜計處副處長建議事項，於被告人事業務有關職務之歷 練，所為單純之事實敘述或理由說明，尚非行政處分，原告對之提起撤銷之訴， 自非合法。
四、關於一般給付訴訟（即訴之聲明後段：「命被告晉升原告為財務上校副處長之職 務。」）部分：
㈠、依我國法制，關於公務員權益之可司法性，係由司法院大法官解釋逐步放寬，依 本判決二所引上開司法院解釋之說明，係區別行政處分及內部職務命令措施而分 別其可司法性，內部昇遷調動應屬服務機關所為內部管理處置之職務命令，屬不 具行政處分性質之內部職務命令，在行政訴訟種類僅撤銷訴訟一種時，不可提訴 願及行政訴訟而不具可司法性，甚為清楚，但訴訟種類增加後，可否以一般給付 訴訟提起請求事實行為之訴訟，即有疑問。本院認為：行政訴訟型態之改變，應 係事件究是否具備可司法性後，才加以選擇之問題，行政訴訟法上關於訴訟種類 之增加，應不影響實務對廣義公務員權利重大影響處分認定及可司法性之區別。 況內部職務命令是否可司法性，涉及廣義公務員權利重大影響處分認定問題，也 牽涉到司法權與行政權兩權之調整，蓋公務員有服從職務命令之義務，若公務員 就內部職務命令訴請法院介入審查，將使行政指揮監督上下服從功能受到嚴重妨 礙。再若無條件許可就內部職務命令提起一般給付訴訟，則變成內部職務命令全
面可由行政法院審查，亦將使實務因大法官逐步所作成公務員可司法性之分界， 完全破除，就司法權與行政權兩權之調整而言，殊屬危險，所以就內部職務命令 提起之一般給付訴訟，依據以上解釋，仍應認不具可司法性。㈡、惟按行政訴訟法第八條第一項係規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原 因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給 付訴訟。」經查公務員與國家間，確屬公法關係無訛，關於內部職務命令事項之 請求，雖非行政處分，但在行政行為之歸類上，應屬事實行為，為行政處分以外 之其他非財產上之給付，公務員請求行政機關作成內部職務命令給付，自與行政 訴訟法第八條一般給付訴訟之訴訟形式要件相合，實無法以不合一般給付訴訟要 件，而以裁定駁回。但公務員對於其應執行之具體職務，並無公法上之請求權可 以主張，蓋公務員有服從長官依照機關勤務需要而分派職務之義務，也不能向機 關長官請求派任具體職務，是原告就關於派任為上校之內部職務命令提起一般給 付訴訟，自應認其公法上無權利保護必要，為顯無理由，應判決駁回之。㈢、經查，原告請求被告晉升原告為財務上校副處長之職務，係對軍人之人事主管機 關請求派任具體職務，依據上開說明，並無權利保護必要，係顯無理由，應判決 駁回。況主計局九十一年十二月九日（九一）珍瑪字四○三六號函建議具有指參 學資劉繼漢中校接任原告所請求之職缺，被告並已於九十一年十二月廿六日（九 一）鍊銨字第○○九三七七號令發布任職在卷，更無從對原告再予以派用，原告 自無提起此部分之權利保護必要，應以顯無理由，判決駁回。至於原告所指其他 派任案，係屬個案，尚無從比附援引，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴，撤銷訴訟部分為不合法，一般給付訴訟部分為顯無理 由，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第九十八條第三項，判決如主文 。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日 書記官 黃明和