臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二○三號
原 告 甲○○
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○市長）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十
一月十一日經訴字第○九一○六一二七四○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決
如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告甲○○未經被告臺北市政府核准營利事業登記，於臺北市○○區○○路二 巷十三之一號一樓開設「洋格休閒食品店」。案經被告所屬警察局北投分局長安 派出所派員於民國（下同）九十一年八月二日十七時許至前揭地址實施臨檢，查 獲原告將其營業場所提供他人擺設點子遊戲機（南北雙俠）乙台營業，該分局於 九十一年九月十日以北市警投分行字第○九一六二七七○二○○號函，函請被告 所屬商業管理處依權責卓處。被告乃於九十一年九月十六日以府建商字第○九一 ○○六五九○○○號函，以原告違反電子遊戲場業管理條例第十六條，依同條例 第二十八條規定，為科處原告罰鍰新台幣（下同）十萬元並限於五日內改善之處 分，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、依電子遊戲場業管理條例第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不 得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」同條例第二十八條並設有罰則 。按「營業」係指經營業務之謂，即基於個人社會生活之地位而反覆同類之行為 為目的之社會活動。行為人主觀上須有將來反覆實施該行為之意思，同時客觀上 該行為亦有反覆實施之性質。查本件於警方臨檢時既已開鎖驗明系爭之「南北雙 俠遊戲機」內並無任何硬幣，且當時在場之鄰居漫畫店負責人林麗玲復可證明原 告開啟該遊戲機電源之緣由係因小朋友好奇想要看看該機器，是被告不加詳查， 即遽以科處原告罰鍰，顯有違誤。
㈡、按行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人
民正當合理之信賴。」本件警方臨檢製作筆錄時，動輒以刑法賭博罪對原告進行 言詞上之恫嚇，並將原告留置於警局五個多小時重覆製作兩次筆錄，該警訊筆錄 明顯違反公正、公開與民主之程式，應不予採信，始符合正當法律程序及誠信原 則。又依司法院釋字第二七五號解釋意旨略以：「人民違反法律上義務而應受行 政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任 要件。」查原告當初勉強同意春元科技公司業務員將系爭遊戲機放置於店內，係 因相信經濟部對該系爭遊戲機所核發之合法執照。準此，原告對構成本件行政罰 之基礎事實欠缺預見可能性，亦未違反注意義務，應屬無過失，揆諸前揭解釋意 旨，本件原告自不應受罰。被告逕認原告違反電子遊戲場業管理條例規定而科以 罰鍰，要非妥適。
二、被告主張之理由：
㈠、查本件原處分所據以裁處之被告所屬警察局北投分局九十一年九月十日北市警投 分行字第○九一六二七七○二○○號函暨其檢附之九十一年八月二日十七時四十 分長安派出所臨檢紀錄表載明：「．．．一、警方於右記時間臨檢『洋格休閒食 品店』店址：臺北市○○區○○路二巷十三之一號一樓，當場在店內發現陳列南 北雙俠賭博電玩壹台。二、該賭博性電玩陳列店內有插電，機具正常運轉無人把 玩，機內並無硬幣，據店主表示該電玩新台幣十元可兌換十分，可選擇押注，押 中可得分，並可賭倍（可押大小依得分賭倍）二五○分可兌換等價娃娃壹個價值 新台幣貳佰伍拾元。三、店主甲○○（即原告）表示該電玩是於九十一年七月三 十一日下午十七時左右陳列於店內右角落位置，燈光運轉正常。該電玩機台內無 賭資有投幣口，警方查扣該電玩機台乙台。」；並經原告簽名捺指印具結確認無 誤，此有隨函並檢附談話偵訊筆錄等附卷可稽。由被告所屬警察局北投分局檢附 之現場照片亦可清楚看出，該機台係置於營業場所內。故原告係於其營業場所供 他人放置電子遊戲機，並執行經營與管理之事實，顯見其具有違反電子遊戲場業 管理條例之故意或過失，而應受該條例之處罰，是以，本件原處分核無不當。㈡、有關原告訴稱：營業係行為人主觀上須有將來反覆實施該行為之意思，同時客觀 上該行為亦有反覆實施之性質，始得以上述條例之罰則相繩。北投分局查獲之南 北雙俠遊戲機內並無任何硬幣。至開啟電源係因小朋友好奇欲看該機器乙節。查 本件原告於訴願程序時辯稱：「打開電源卻忘記關掉」、「沒有營業，只一台空 機器擺在小倉庫門口」云云，惟由被告所屬警察局北投分局檢附之現場照片可清 楚看出，該機台非如原告所稱係置於「倉庫門口」，而係置於原告之營業場所內 。今原告又訴稱無營業之情事，其辯詞顯然前後矛盾不符，而從現場稽查照片可 清楚看出，該機台確係置於原告所經營之洋格休閒食品店之營業場所內；原告所 經營上開食品店大門打開，係處於可供不特定人前往進行交易之事實狀態，故顯 然有營業之事實。且系爭之「南北雙俠遊戲機」又處於開啟電源之情形，可隨時 供人把玩，因此，系爭之「南北雙俠遊戲機」確處於營業之狀態，原告訴稱無營 業情事云云，顯係託詞，不足採信。
㈢、又查被告所屬警察局北投分局就原告是否構成社會秩序維護法之賭博行為偵辦部 分，係依行政程序法第三十九條規定以下之調查行為，並已依法告知得選任辯護 人等，故上開調查程序及筆錄尚無違法之處。而被告就原告於其營業場所供他人
（春元科技公司）放置電子遊戲機，係依據電子遊戲場業管理條例第十六條及第 二十八條規定科處原告罰鍰並命其限期改善。而上開規定係指原告於未取得電子 遊戲場業之營利事業登記證及營業級別證之前不得就其營業場所，供他人設置電 子遊戲機而為營業行為。所以前後二者顯為不同行為，一為是否違反社會秩序維 護法之賭博行為，另一則為違反電子遊戲場業管理條例第十六條之非電子遊戲場 業之其他營利事業，就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業之行為。原告將 二者解為係同一行為，顯有誤解。
㈣、至司法院釋字第二七五號解釋雖認為行政秩序罰不以出於故意為必要，仍須以過 失為其責任要件，惟本件原告於未取得電子遊戲場業之營利事業登記證及營業級 別證之前不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機而為營業，為電子遊戲場業 管理條例第十六條所明定；但原告卻同意第三人春元科技公司業務員將上開系爭 「南北雙俠遊戲機」放置於店內，且處於營業之事實狀態，則原告顯有已明知之 故意，或有應注意，能注意，而不注意之過失情節。且前揭解釋但書部分認為： 「．．．但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害 或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時，即應 受罰。．．．」所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為 其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，不以發 生損害或危險為其要件；是以被告認定原告係就其場所供他人設置電子遊戲機營 業，依法裁處原告罰鍰十萬元並命其限期改善，認事用法尚無違誤，原告辯稱其 應屬無過失云云，顯屬卸責之詞。
㈤、另電子遊戲場業管理條例第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不 得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」違者並依同條例第二十八條規 定處罰。其立法意旨係避免未取得電子遊戲場業之營利事業登記證及營業級別證 之業者，將其營業場所供他人放置電子遊戲機於店內，而處於營業之事實狀態， 以達到管制電子遊戲場業之行政目的，此與上開系爭「南北雙俠遊戲機」本身有 無經濟部所核發之合法執照無關。原告訴稱係因相信經濟部所核發之合法執照云 云，顯係就上述規定有所誤解，併予敘明。
理 由
一、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲 機營業。」、「違反第十六條規定者，處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以下 罰鍰，並限期令其改善。」、「本條例所定之罰鍰及沒入，除第二十三條第二項 規定外，由直轄市、縣（市）主管機關處罰之。」電子遊戲場業管理條例第十六 條、第二十八條前段及第三十六條分別定有明文。二、本件原告甲○○未經被告臺北市政府核准營利事業登記，於臺北市○○區○○路 二巷十三之一號一樓開設「洋格休閒食品店」，並將該營業場所提供他人擺設電 子遊戲機（南北雙俠）乙台營業，此有被告所送經原告親閱簽名捺印之九十一年 八月二日被告所屬警察局北投分局長安派出所實地臨檢紀錄表影本、第一次談話 （偵訊）筆錄影本、第二次談話（偵訊）筆錄影本及照片三張附卷可稽，是原告 違規事實，洵堪認定，被告以原告違反上開條例第十六條規定，並依同條例第二 十八條規定科處原告罰鍰十萬元並限其於五日內改善，自屬有據。
三、至原告訴稱該遊戲機係他人寄放且為娛樂性質之娃娃機，係擺放於倉庫門口，並 無營業行為；且本件警方臨檢製作筆錄時，動輒以刑法賭博罪對原告進行言詞上 之恫嚇，該警訊筆錄明顯違反行政程序法第八條規定。又原告當初勉強同意春元 科技公司業務員將系爭遊戲機放置於店內，係因相信經濟部對該系爭遊戲機所核 發之合法執照，故原告對構成本件行政罰之基礎事實欠缺預見可能性，亦未違反 注意義務，應屬無過失，自不應受罰云云。惟查：㈠、依卷附前開第一次談話（偵訊）筆錄所載「在經營之『洋格休閒食品店』店址： 臺北市○○區○○路二巷十三之一號一樓，陳列南北雙俠賭博性電玩變異體壹台 ，該機台陳列在店內右角落處」、「該機台燈光運轉正常，有插電，有投幣口， ．．，新台幣拾元硬幣壹枚可兌換分數十分（每分壹元）可押注、分別倍數為５ 、１０、１５、２０、３０、１００倍不等之倍數，押中注可得分，並可賭倍數 （可押大小二種依得分賭倍）２５０分可兌換等價之史努比娃娃壹個，價值新台 幣貳佰伍拾元。」、「有一姓名不詳男子寄放．．．」等語及照片所示該系爭電 子遊戲機係擺設於店內而非倉庫門口以觀，原告確實有提供營業場所供他人設置 電子遊戲機（南北雙俠）營業之行為，並無疑義。㈡、又查被告所屬警察局北投分局就原告是否構成社會秩序維護法之賭博行為偵辦部 分，係依行政程序法第三十九條規定以下之調查行為，並已依法告知原告得選任 辯護人等，此觀之前開偵訊筆錄記載自明，故上開調查程序及筆錄尚無違法之處 。至司法院釋字第二七五號解釋雖認為行政秩序罰不以出於故意為必要，仍須以 過失為其責任要件，惟本件原告於未取得電子遊戲場業之營利事業登記證及營業 級別證之前不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機而為營業，為電子遊戲場 業管理條例第十六條所明定；惟原告卻同意第三人春元科技公司業務員將上開系 爭「南北雙俠遊戲機」放置於店內，且處於營業之事實狀態，則原告顯有已明知 之故意，或有應注意，能注意，而不注意之過失情節。且依前揭解釋但書部分認 為：「．．．但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生 損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自已無過失時， 即應受罰。．．．」查本件系爭原告所違反之電子遊戲場業管理條例第十六條係 屬禁止規定，一經違反即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險為其要件；是 以被告認定原告係就其場所供他人設置電子遊戲機營業，依法裁處原告罰鍰十萬 元並命其限期改善，揆諸前揭解釋意旨，其認事用法尚無違誤，原告僅空言主張 其應屬無過失云云，惟並未舉證以實其說，並不可採。㈢、另電子遊戲場業管理條例第十六條規定，其立法意旨係避免未取得電子遊戲場業 之營利事業登記證及營業級別證之業者，將其營業場所供他人放置電子遊戲機於 店內，而處於營業之事實狀態，以達到管制電子遊戲場業之行政目的，此與上開 系爭「南北雙俠遊戲機」本身有無經濟部所核發之合法執照無關。原告訴稱係因 相信經濟部所核發之合法執照云云，顯係就上述規定有所誤解，併予敘明。四、綜上所述，原告之主張均無足採，被告以原告將其營業場所提供他人擺設電子遊 戲機乙台營業，違反電子遊戲場業管理條例第十六條，依同條例第二十八條規定 ，以九十一年九月十六日府建商字第○九一○○六五九○○○號函為科處原告罰 鍰十萬元並限於五日內改善之處分，揆諸前揭規定，尚無不合，訴願決定遞予維
持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 書記官 黃明和