臺北高等行政法院判決 九十一年度訴更一字第一六號
原 告 美商．瑪斯公司
代 表 人 甲○○○○○
訴訟代理人 陳慧玲律師
劉彥玲律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 華永實業有限公司
代 表 人 乙○○董事長
右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三十日台八十九
訴字第一九七四八號再訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被
告之訴訟。本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回
本院更為判決如左︰
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由被告負擔。
事 實
一、事實概要︰緣原告於民國（以下同）七十八年五月二日以「M & M'S」商標，指 定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十類之各種衣服商品申請註冊，經 被告機關之前身經濟部中央標準局審查，於七十八年十二月十六日核准註冊，列 為註冊第四六九五二一號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人之前手乙 ○○（於八十九年九月十六日公告移轉）以系爭商標與其指定使用於各種男、女 童裝、外套、套裝、成衣、毛衣、內衣、褲裙之註冊第三七九六一七號「方格m ．m」商標（下稱據以評定商標，如附圖三）近似，復均指定使用於同一及同類 商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，案 經被告為申請不成立之評決。參加人之前手乙○○訴經經濟部以經（八八）訴字 第八八六三○○七四號訴願決定將原處分撤銷。被告重為系爭第四六九五二一號 「M & M'S」商標之註冊應作為無效，其聯合第五八一四七一號「M & M'S Device(in colour)」商標（下稱系爭商標之聯合商標，如附圖二）應一併撤銷 之評決，發給中台評字第八八○一三八號商標評定書。原告不服，提起一再訴願 及行政訴訟，遞遭駁回，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院 更為審理。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為如判決主文所示。
㈡被告聲明求為判決駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。三、本案之爭點：
㈠系爭商標與據以評定商標是否近似？
㈡參加人所有據以評定商標於本案行政訴訟進行中經被告撤銷其商標專用權確定在 案，其對系爭商標是否仍有申請評定之利害關係？甲、原告主張：
一、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，依商標法第三十七條第十二 款之規定，固不得申請註冊。惟申請評定他人已註冊之商標與其註冊商標相同或 近似者，必以申請評定者之註冊商標仍有效存在為前提。查本件據以評定商標因 無正當理由未使用已達三年以上，業經原告另案依商標法第三十一條第一項第二 款對之提起商標撤銷案，而於九十一年十月十六日經被告撤銷處分確定在案，是 據以評定商標既已被撤銷而不復存在，則參加人提起本件商標評定申請案，即因 其訴訟標的客體之欠缺，而無權利保護之必要。從而本件商標評定案，因據以評 定商標業已消滅，而無須再行審酌系爭商標是否有與據以評定商標構成近似之必 要與實益，故被告與訴願、再訴願機關即應撤銷其先前所為評定原告系爭商標無 效之處分與決定，並應就本件參加人所申請之商標評定案為評定不成立之處分， 以回復原告系爭商標之專用權。又本件商標評定案，據以評定商標之專用權人既 因其商標被訴撤銷確定，而失其原訴求之依據，則其與本件訴訟即無利害關係可 言，自不得參加本件訴訟程序。
二、退步言，倘認有審酌二商標是否近似之必要，則本件依商標法施行細則第十五條 第一項規定，商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以 普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。故被告及訴願、再訴願機關與前審 未察，率以系爭商標與據以評定商標圖樣，均以二個「m」字母構成為由，即認 系爭商標近似於據以評定商標。渠等之判斷自與法有悖，茲詳述如下： ㈠按商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之 注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文。而 前揭商標近似之判斷應符合消費者之消費情境以及是否有造成消費者混淆誤認之 虞為基本原則，亦為國立台灣大學法律系暨法律學研究所謝銘洋教授於其專家意 見書內所採。
㈡次按，比較商標是否近似，除應異時異地隔離觀察外，應就其圖樣，總括其各個 部分，通體觀察之，此皆有司法院二十四年院字第一三八四號解釋、改制前行政 法院二十六年判字第四十八號判決、被告商標手冊第０二、０四、０二點及前揭 謝銘洋教授專家意見書與國立政治大學法律系暨法律學研究所馮震宇教授之專家 意見書可參。
㈢再按，判斷聯合商標圖樣是否與他人註冊商標近似，因依經驗法則，一般消費者 於購買商品時，多半不知道該聯合商標之正商標為何，故不宜單依該聯合商標圖 樣與正商標圖樣之相同以外之主要部分與他人註冊商標圖樣比對，而應就聯合商 標之整體圖樣與他人之註冊商標加以觀察比較，此亦有改制前行政法院七十九年 度判字第一五九六號判決以及前揭謝銘洋教授之專家意見書可參。由上可知，本 件商標近似之判斷，應以一般具有普通知識經驗之購買者立場，於異時異地就系 爭商標與據以評定商標圖樣之全部隔離觀察，是否有造成消費者混淆誤認之虞。 ㈣查本件據以評定商標圖樣，係由字體比例極大且十分顯目之中文「方格」文字， 加上字體比例極小之英文小寫字體m.m共同組成（二者比例約為九比一），而原
告之系爭商標圖樣，則由十分醒目之英文大寫印刷字母「MM」加上符號「&」及 「's」所構成，且其整體設計係由墨色長方形襯底加上印刷字體之M&M's等反白 字母或符號以獨特字體構成，是凡一般具有普通知識經驗之購買人，於異時異地 隔離觀察時，二商標於外觀及讀音上均有明顯之差異，而足茲辨別二商標商品之 來源；
⒈在外觀上，據以評定商標係由字體比例極大且十分顯目之中文文字「方格」加上 字體比例極小之英文小寫「m.m」所構成（二者比例約為九比一），消費者甚至 因其商標構成之部分「m.m」字體所佔比例極小而未注意到。而原告之系爭商標 「M&M's」則係由十分醒目之英文大寫印刷字母「MM」加上符號「&」及「'S」所 構成，且整體設計係由墨色長方形襯底加上印刷字母「M&M's」所構成，故在外 觀上，二商標圖樣，無論於字數之繁簡或字體設計上，予人之整體印象均截然不 同。況且，台灣乃以華語使用為主之國家，故消費者於消費時異時異地觀察，當 極易區別二商標上開外觀上明顯不同之處，而無造成混淆誤認之可能。 ⒉其次，二商標之讀音亦各異：據以評定商標為「方格m da m」（即"．"之發音為 「da」，例如目前常見之網址內容".com"之發音為「da kam」，原告之系爭商標 則讀音為「m and m s」；且在發音上，據以評定之商標除夾雜中、英文讀音， 並分別有m（輕聲）、da（重聲）及m（輕聲）之輕重、高低不同音外，其首先發 音之部分為中文文字部分「方」、「格」，次為英文發音，而原告之系爭商標， 則均為英文讀音，並無任何輕重抑揚頓挫。故被告所謂二商標之讀音極為相近云 云，顯然有誤。是被告、訴願及再訴願機關均未依前揭商標法施行細則第十五條 之規定及一般經驗法則，以審認系爭商標與據以評定商標是否屬近似商標，而逕 依其個人主觀見解，單以系爭商標與據以評定之商標二者均以二個「m」字母， 中間以符號連接，二者外觀及讀音上極為相近，即認定二商標屬近似商標，其所 為之判斷即有違法令，此點亦經上訴審法院於其判決理由內明白指摘。 ⒊又查，商標法在智慧財產法律體系上屬於保障正當交易秩序之法律，商標之所以 受到保護並非因商標使用人有任何精神上之創作，而是因為商標使用者將其用以 表彰自己營業之商品，該商標已成為使用者之標識，並成為消費者認知商品來源 之依據，在交易秩序上具有重要之意義。是以商標法固賦予商標權人一項專用之 權利，然而該權利之內容與著作權或專利權在本質上有相當大之差異。且商標法 第一條明揭，商標法之立法目的，乃為保障商標專用權及消費者利益，以促進工 商企業之正常發展。同法第二十一條第二項復規定，商標專用權以請准註冊之商 標及所指定之商品為限。故由此可知，商標文字等圖樣之所以受到保護，乃係因 其具備識別性，且經使用而使消費者能區別他我商品之來源，而絕非欲使商標專 用權人單就該商標所使用之文字等圖樣享有獨占權。經查被告審定通過之眾多商 標申請註冊案中，即可發現許多指定於相同或類似商品之相同或近似商標，係由 不同商標專用權人取得，例如「Tiffany」、「Montblanc」「Cartier」「 Dunhill」等商標之相同或類似商品，均有由不同商標專用權人分別取得「中文 與英文文字聯合組成之商標圖樣」及僅「單獨英文文字組成」之商標圖樣之專用 權。惟被告、訴願及再訴願機關未能審酌前揭法理與論理法則及經驗法則，竟徒 以原告之系爭商標與據以評定商標均有兩個m英文字母，即認為原告之系爭商標
與據以評定商標為近似商標，豈非謂只要就相同或類似商標搶先註冊取得其中文 與英文文字聯合組成之商標圖樣者，即享有所有相同或近似該中文及英文文字之 獨占權？是以本件被告等之判斷不僅顯屬率斷，並有違前述商標法之原理與本質 。
三、判斷商標近似與否，除須比較商標圖樣之外觀、讀音或觀念外，尚須考量二造商 標究竟有無引起一般商品購買人混同誤認之虞以為斷。且審查近似商標有無混同 誤認之虞時，並應斟酌考量商品、購買人、地域、創意及使用情形，其中並包括 商標之著名程度因素在內。本件原告與參加人使用商標之行銷管道與行銷方式既 有所不同，消費者可清楚辨認此二商標在市場上有所區隔，且原告之商標已為著 名商標，自不產生消費者混淆誤認之虞之問題。然被告及訴願、再訴願竟罔顧此 事實之存在，而認為商標之知名度以及據以評定之商標被訴撤銷與本件商標近似 之認定無涉，故其所為之認定顯有違誤之處；
㈠按商標法施行細則第十五條第一項規定、前揭商標審查手冊第０二、０四、０二 點之規定以及最高法院二十一年上字第一０七三號判例之見解均認為判斷商標近 似與否，除須比較商標圖樣之外觀、讀音或觀念外，尚須考量二造商標究竟有無 引起一般商品購買人混同誤認之虞以為斷。復參酌前揭商標手冊第○二、○四、 ○二點所揭櫫商標近似審查要點觀之，於審查有無混同誤認之虞時，仍應斟酌考 量商品、購買人、地域、創意及使用情形，其中並包括商標之著名程度因素在內 ，而前揭二專家於其專家意見書內亦同此見解。是由上可知，判斷商標近似與否 ，應依上開行政命令以及判例見解，考量二造商標究竟有無引起一般商品購買人 混同誤認之虞，並應考量商標著名程度以為斷。 ㈡查本件系爭商標係使用於衣服商品類，乃專為促銷註冊第八０八五七等號之「 M&M' s巧克力」等糖果類而附贈於該商品內，或者是附帶出現於上開「M&M's」 巧克力作為行銷媒體，包括以網路、雜誌、廣告等之方式而為行銷、販賣；換言 之，消費者之所以會接觸系爭商標之衣服商品，總係因先接觸「M&M'S」巧克力 後，才有機會接觸附有系爭商標之衣服商品。故系爭商標之使用與原告之M&M'S 巧克力商品，在行銷管道上關係密不可分。惟查參加人所使用之據以評定商標於 其衣服商品，則係以一般行銷方式單純銷售販賣附有該商標之衣服於一般市場， 與原告一一就使用系爭商標之銷售管道及方式均不相同，二者顯無產生消費者混 淆誤認之虞。
㈢次查，原告之「M&M's」商標商品，不僅於世界各國廣泛使用「M&M's」字樣為其 商標及服務標章，且於六十五年起即陸續在中華民國註冊該商標及服務標章於各 類商品以及服務，並興起於巧克力糖果類商品之製造、販售，經由原告之長期投 入鉅額研發費用，製造優良商品，並挹注廣告費，藉由電視、報章雜誌、網路等 各種傳播媒體，向消費者加以推廣及促銷，且於全省各地之便利商店及百貨公司 附設超級市場、一般之超級市場及大型量販店等處建立銷售通路，故該商標已成 為著名商標及相關事業所普遍認知之著名表徵，並已為相關事業及消費者所普遍 認知，且亦於前揭二專家意見書及財團法人資訊工業策進會科技法律中心於 www .m-ms.com.tw網域爭議處理乙案中所肯認而無庸置疑。況且 鈞院於八十九年訴 字第九三六號呆伯特 (Dibert) 與Gibert之商標註冊案中亦就商標之近似判斷參
酌商標是否具有知名度之因素而為判斷。是以消費者既已對原告之著名 M&M's巧 克力商標商品相當熟悉，則當原告系爭商標「M&M's」衣服類商品與M&M's巧克力 商標商品搭配促銷或行銷廣告，消費者自不會將原告之著名系爭商標「M&M's」 之衣服商品混淆誤認為默默無聞之據以評定商標。故被告及訴願、再訴願機關均 就此未予審酌，率以商標之知名度與判斷商標是否近似之認定無涉，駁斥原告之 主張，其認事用法顯有違誤。
㈣又承前所述，判斷商標是否近似仍須審查是否有至消費者發生混淆誤認之虞，於 審查有無混同誤認之虞時，仍應斟酌考量商品、購買人、地域、創意及使用情形 。則參加人因未使用據以評定商標，而被訴撤銷確定，亦即參加人之據以評定商 標既未於市場上使用，則消費者更不會將原告之系爭商標混淆誤認為根本未在市 場上使用之據以評定商標。
四、參加人先前於八十五年申請指定使用於衣服類商品之「m.m」商標註冊案，被告 採取參加人之主張，而認定該審定號數第七五三七四九號「m.m」商標圖樣與本 件系爭商標「M&M's」為不近似之商標，並核准其商標註冊，然嗣後就本件評定 案，卻以原告之系爭商標同樣有「mm」為由，而認定系爭商標與據以評定之商標 為近似之商標。則被告就相同之當事人，審查相同之「M&M's」與「m.m」商標是 否近似，但卻在無任何合理之正當理由下，就本件評定案之商標認定異於前案之 認定，有違反平等原則，應予撤銷。
㈠按相同事件應為相同處理，非有合理之正當理由，不得為差別之待遇，此乃憲法 第七條所揭示之平等原則。
㈡查參加人之審定註冊第七五三七四九號「m.m」商標圖樣與原告系爭商標因同係 指定使用於衣服類商品，並同樣由二個m字母所構成，參加人於八十五年十二月 五日所提呈被告機關之申覆函說明二中亦表示「．．．．系爭商標圖樣為『 m.m』，而 鈞局擬據以核駁圖樣，則為『黑色長條圖形』『內呈翻白M&M's』， 衡酌一般之寓目習慣，既顯然迥殊，整體外觀自清晰可辨，就觀念上而言，差距 甚大，並無任何觀念共通之處，至讀音上，系爭為『m點m』，據以核駁商標則為 『mampersand m acute accent s』，故兩造商標無論在外觀上、觀念上或讀音 上而言，均分別顯然，總括整體異時異地隔離觀察，更是差異顯見，．．．，自 非屬近似商標」等語，則既然被告採認參加人上述理由之見解，認為該「m.m」 商標與原告之系爭商標不近似，而核准其商標註冊之申請，是其就本件商標評定 案，亦係就相同之兩造、相同之指定使用於衣服商品類別以及同樣就原告之系爭 商標「M&M's」與據以評定商標中之「m.m」是否為近似之認定，故依相同事件應 為相同處理之平等原則，被告即應就本件商標評定案，認定系爭商標與據以評定 商標不近似。
㈢況且，本案據以評定商標圖樣除有英文文字「m.m」外，並有極明顯引人注意之 中文文字「方格」所聯合組成該商標圖樣，則其與系爭「M&M's」商標圖樣更不 構成近似。詎被告仍執其自稱但未經任何法律授權之所謂「個案審查原則」，而 辯稱該案與本案之主張、案情尚非相同，即作前後不一致之認定，是其辯稱不僅 於法無據，並違法剝奪原告就系爭商標所享有之商標專用權。況且，觀之法院受 理之所有案件，其案情雖均不相同，但仍循相關之先例及判決而為判斷，且若法
院就相類之事件不依相關判決、判例等實務見解為裁判，即當事人尚可以此為由 ，提起第三審上訴。是以被告及訴願、再訴願機關稱本案之商標近似認定與前述 之審定註冊號數第七五三七四九號「m.m」商標圖樣之審查認定，案情不同云云 ，顯係為其審查不公之行為而為之卸責之詞。五、末查，原告系爭商標專用權之取得，既已由被告機關為實質之審查，並經公告期 滿與異議程序，致原告信賴被告機關所為核准原告取得商標專用權之合法有效授 益行政處分，並自七十八年起使用系爭商標至今已逾十年，早已投入大量之人力 、物力、財力於行銷、廣告，並建立極高之商譽，而有信賴利益值得保護之事由 ，且在市場上，原告之系爭商標商品與據以評定之商標商品在市場上早已有所區 隔，不致發生消費者混淆誤認之虞，而有損公益，故依商標法第一條之立法精神 ，以及前揭商標手冊０二、０四、０二點之規定，本件原告之信賴利益顯較被告 機關撤銷違法行政處分所可維護之公益，更值得保護，故被告機關即不得任意撤 銷該授益行政處分；
㈠按信賴利益保護原則，為公法上之一般法律原則，該原則主要來自於法治國原則 下所要求之法的安定性，人民因受基於行政機關之授益行政處分之而取得之信賴 基礎，並基此信賴基礎而展開信賴之表現，並且因其信賴無行政程序法第一一九 條所定之信賴不值得保護之情形（例如以詐欺、脅迫或賄賂，使行政機關做成行 政處分者；或對重要事項提供不正確資料或不完全之陳述，致使行政機關依該資 料或陳述而做成行政處分者；或明知行政處分違法或因重大過失而不知者），則 行政機關應維持其信賴基礎之效力，亦即不得任意撤銷其授益之行政處分以保護 人民之信賴利益。而前揭商標手冊０二、０四、０二點規定，判斷商標之近似， 已盡審酌之能事，而難以決斷時，評定案應認為不近似，亦係基此原則而規定。 是以本件商標評定案，原告之系爭商標專用權利應有信賴利益保護原則之適用。 ㈡查原告系爭商標專用權之取得，既已由被告為實質之審查，並經公告期滿與異議 程序，致原告信賴被告所為核准原告取得商標專用權之合法有效授益行政處分， 並自七十八年起使用系爭商標專用權至今已達十餘年之久，早已投入大量之人力 、物力、財力於行銷、廣告，並建立極高之商譽，而有信賴值得保護之事由，且 在市場上，原告之系爭商標商品與據以評定商標商品在市場早已有所區隔，不致 發生消費者混淆誤認之虞，而有損公益，是依商標法制定之立法意旨（見商標法 第一條之規定）既兼為保護商標專用權人之私益與避免消費者發生混淆誤認之虞 之公益。然既然消費者已無發生混淆誤認之虞，且參加人之據以評定商標亦因未 使用而被訴撤銷確定，則被告即已無須考量消費者利益之公益以及據以評定商標 專用權之保護，則就原告於無任何不值得保護信賴之情事而因信賴被告所授與之 系爭商標專用權之行政處分，所投入之大量人力、物力、財力於行銷、廣告，並 建立極高商譽等所為之信賴表現，被告即應加以保護，是以被告、訴願及再訴願 機關即應適用信賴保護原則以及上揭商標手冊規定與商標法之立法意旨，審認原 告之系爭商標與據以評定商標不近似，以維護原告之信賴利益。乙、被告主張：
一、先前所為（八九）智商０八四０字第八九○一○四一一二號行政訴訟答辯書函， 及（九○）智商０八四０字第九○○○六○七○七號上訴答辯書函所為之答辯主
張均予以援用，合先陳明。
二、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊， 為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。又商標之近似與否 ，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，倘異時異 地各別觀察，其在外觀、觀念、讀音或名稱上，其圖形文字主要部分近似，有足 以引起混同誤認之虞者，即不得不謂為近似，改制前之行政法院著有判例外，亦 為被告迄今於實務上一貫所採行之近似審查基準之一。從而本件原審判決意旨審 認：系爭註冊第四六九五二一號「M & M'S」商標圖樣，與參加人據以評定之註 冊第三七九六一七號「方格m.m」聯合商標圖樣相較，二者之外文均係以二個「m 」字母中間以符號連接為其構圖設計意匠，細為比對雖可見符號「&〕與「. 」 及「'S」有無之別，惟就整體觀之，二者外觀及讀音上極為相近，於異時異地隔 離觀察，難謂無使相關消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使 用於相同或同類之衣服商品，自有註冊時商標法第三十七條第一項第十二款規定 之適用云云，顯與前揭法條規定及審查基準論述意旨相吻合，應無適用法則不當 之違法。
三、原告指稱，被告就本件評定案之商標為異於前案之認定（就參加人所有註冊第七 五三七四九號「m﹒m」商標於申請審查時之審理見解），違反平等原則云云；經 查本案之處分，係依經濟部經（八八）訴字第八八六三○○七四號訴願決定書意 旨辦理外，復查參加人於被告標商三三一字第一八五三九號核駁理由先行通知 書之申覆函中，係主張註冊第七五三七四九號「m﹒m」商標圖樣與系爭商標圖樣 不構成近似，以及其早於系爭商標申請註冊前即以「m﹒m」作為商標圖樣之一部 分，申准註冊於相同之衣服類商品（即本案之據以評定註冊第三七九六一七號「 方格m.m」聯合商標），從而被告基於此二點理由，考量參加人就外文「m﹒m 」 之使用確較本案系爭商標之申請註冊日為早，始予以核准該「m﹒m」商標之申請 註冊。換言之，本案與該案之主張、案情尚非相同，被告所為處分，當無原告所 述違反平等原則之情事。
四、末查本件據以評定之註冊第三七九六一七號「方格m.m」聯合商標專用權，頃於 近日始因另案繫屬審理經被告撤銷其註冊確定在案，並刊登公告於九十一年十月 十六日出版之商標公報第二十九卷第二十期，併予陳明。 理 由
壹、程序方面：
本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。貳、實體方面：
一、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．十二 相同或近似於他 人同一商品或同類商品之註冊商標．．．者。」、「商標之註冊違反．．．第三 十七條第一項．．．之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無 效。」系爭商標註冊時施行之商標法（即七十八年五月二十六日修正公布之商標 法）第三十七條第一項第十二款、第五十二條第一項分別定有明文。二、查本件被告以系爭註冊第四六九五二一號「M & M'S」商標圖樣與據以評定之註
冊第三七九六一七號「方格m.m」商標圖樣上之外文，均以二個ｍ字母中間以符 號連接為構圖設計，細為比對，雖可見符號&與．及's有無之別，惟外觀極為相 近，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商 標，復均指定使用於相同或同類之衣服商品，系爭商標有違註冊時商標法第三十 七條第一項第十二款規定，乃評決系爭商標之註冊應作為無效，其聯合第五八一 四七一號商標應一併撤銷。原告不服，提起一再訴願及行政訴訟，遞遭駁回，提 起上訴，經最高行政法院以九十一年度判字第一五五九號判決，將原判決廢棄， 發回本院更為審理。兩造主張理由及其爭點均如事實欄所載。三、本院查：
㈠最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理之意旨略以：按商標圖樣之近似 ，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤 認之虞判斷之。準此，二商標商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印 象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意 將商標圖樣割裂觀察。查據以評定商標圖樣「方格m．m」中，係由字體比例極大 且十分顯目之中文「方格」文字，加上字體比例極小之英文小寫字體m．m共同組 成，而系爭商標圖樣「m&m's」，係由十分醒目之英文大寫印刷字母「mm」加上 符號「&」及「's」所構成，且其整體設計係由墨色長方形襯底加上印刷字體之 「m&m's」等反白字母或符號以獨特字體構成，二商標圖樣予人之整體印象是否 相近？其外觀、讀音是否相近？容有再調查斟酌之餘地。原判決將據以評定之商 標圖樣剔除其最顯目之中文「方格」予以割裂觀察，以其極小之「m．m」與系爭 商標圖樣均係以二個「m」字母，中間以符號連接，僅符號「&」與「．」及「's 」有無之別，逕認就整體觀之，二者外觀及讀音上極為相近，於異時異地隔離觀 察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，自嫌率斷等語， 依行政訴訟法第二百六十條第三項規定，本院自應以上開廢棄理由之法律上判斷 為本件判決之基礎，合先敘明。
㈡據以評定之「方格m．m」商標，係審定第三二五五七四號「方格」正商標之聯合 商標，由字體比例極大且十分顯目之中文「方格」文字位於上方，加上字體比例 極小之英文小寫草書字體m．m位於下方併排組成，該位於下方之「m．m」字體寓 目並不明顯，參以其正商標僅有中文「方格」二字，足見中文「方格」二字乃據 以評定商標之主要部分，而系爭商標圖樣「m&m's」，係由十分醒目之英文正楷 印刷字母「mm」加上符號「&」及「's」所構成，且其整體設計係由墨色長方形 襯底加上印刷字體之「m&m's」等反白字母或符號以獨特字體構成，異時異地隔 離觀察，無論就系爭商標之整體設計與據以評定商標之全部為通體比較，或就系 爭商標之整體設計與據以評定商標之主要部分為比較，兩者予人之外觀印象，均 屬有別；至於兩者之觀念及讀音，系爭商標為「m&m's」，據以評定商標主要部 分為「方格」，亦非近似，具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用 之注意，自難認有混同誤認之虞，兩者應非屬近似之商標。 ㈢按前揭商標法第五十二條所謂之「利害關係」，係指對現尚存在之權利或合法之 利益有影響關係者而言，如據以評定商標之專用權已被撤銷，其對系爭商標之註 冊，即不復有利害關係，自無請求評定之資格，此有改制前行政法院五十三年判
字第三○號判例意旨可資參照。又據以評定商標於主管機關評決後之行政爭訟中 發生撤銷之事實者，基於情事變更原則，原來之利害關係即不復存在。此亦有改 制前行政法院七十九年判字第一八五一號判決意旨可參。查本件原告於七十八年 五月二日申請註冊之系爭商標，係於七十八年十二月十六日核准註冊，則其有無 不得申請註冊之情事，雖應以其核准註冊當時之規定判斷，但查本件參加人據以 申請評定之註冊第三七九六一七號商標，因無正當理由繼續停止使用已滿三年， 於本案行政訴訟進行中，另案經被告機關依利害關係人之申請，於九十一年七月 三十一日以中台處字第○○九○○○一九號商標撤銷處分書撤銷其商標專用權確 定在案（按此申請撤銷商標專用權案，初經被告為申請不成立之處分，申請人不 服，提起訴願，經訴願決定撤銷原處分，註冊人不服，提起行政訴訟，經本院以 九十年訴字第一八五五號判決駁回註冊人之訴確定，被告乃依訴願決定意旨重為 審理，並為撤銷其商標專用權之處分），有該商標撤銷處分書附據以評定之註冊 第三七九六一七號商標撤銷卷（第一五○頁以下）可稽，並刊登公告於九十一年 十月十六日出版之商標公報第二十九卷第二十期，為被告機關所自認，則本件參 加人據以評定商標之專用權既已因被撤銷而失其效力，參加人即無現尚存在之權 利或合法之利益可言，衡之首揭說明，參加人對系爭商標之註冊，不復有利害關 係，已無申請評定之資格，本件原處分所據以評決系爭商標之註冊應作為無效之 程序基礎不復存在，自難續予維持。
四、綜上所述，本件被告未及審酌參加人據以評定商標嗣後發生之商標專用權遭撤銷 之事實，以參加人對系爭商標之註冊具有利害關係，並誤認系爭商標與據以評定 商標構成近似，應有不得申請註冊之適用，而為評決系爭商標之註冊應作為無效 ，其聯合第五八一四七一號商標應一併撤銷之處分，於法尚有未合，一再訴願決 定未加糾正，亦未及審酌嗣後發生之情事變更，乃遞予維持，容有未洽，原告訴 請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。至兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判斷 不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 臺北高等行政法院 第三庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 書記官 余淑芬
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