臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四五五五號
原 告 適茂國際有限公司
代 表 人 甲○○董事）
訴訟代理人 丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 金永隆實業股份有限公司
代 表 人 乙○○董事長
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月十一日經訴字第
○九一○六一二一八三○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參
加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告前於民國（以下同）八十八年十二月二十一日以「超級企鵝及圖SUPER P- ENGUIN」商標，作為其註冊第九二六五四五號「超級企鵝及圖 SUPER PENGUIN」 商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表 第九類之電蚊香器、電殺蟲器、鋼盔、安全帽、眼鏡布等商品，向被告申請註冊 ，經被告准列為審定第0000000號聯合商標（以下簡稱系爭聯合商標，如 附圖一）。嗣參加人以系爭聯合商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，對 之提起異議，並檢具註冊第三七三○八三號「海鳥及圖PEGUIN」聯合商標（以下 簡稱據以異議聯合商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十一年六月二 十八日中台異字第九一○七四四號商標異議審定書為異議成立之處分。原告不服 ，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果 ，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定 ，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭聯合商標與據以異議聯合商標是否構成近似？有無違反系爭聯合商標異議審 定時商標法第三十七條第十二款之規定？
一、原告陳述：
１、原告同意減縮兩造爭執之商品範圍，是本件即無審定時商標法第三十七條第十二
款規定之適用：
系爭聯合商標與據以異議聯合商標，兩者商品重疊範圍僅有「鋼盔、安全帽」等 同一或類似商品；原告同意減縮前述之指定商品，是本件即無審定時商標法第三 十七條第十二款「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申 請註冊規定之適用。
２、系爭聯合商標之企鵝圖形乃原告自創、有著作權之圖樣： 原告於八十五年間尋思自創品牌之重要性，經鄭重思考後擇定國人所喜愛之企鵝 圖樣，先以拍攝實體動態企鵝照片，後請彩繪專家張明達用心繪製而成擬真之企 鵝圖形；早於八十六年七月十七日即以該企鵝圖樣向被告提出一系列之商標申請 ，並陸續獲准註冊多達三十餘件商標及服務標章。原告知曉著作權與商標之保護 範圍不同，然經由著作權之舉證方法證明該企鵝圖樣係註冊人自行創作，而非抄 襲據以異議聯合商標之圖形及外文，亦即原告並無企圖欺矇消費者之嫌疑，且已 在被告依法登記多件在案。
３、系爭聯合商標與據以異議聯合商標應非屬近似之商標： 系爭聯合商標與據以異議聯合商標，均有「安全帽」等相同商品，是兩造所爭執 者，應可簡化為此二商標圖樣是否構成近似？就圖形部分而言，系爭聯合商標為 一擬真之企鵝圖形，而據以異議聯合商標為一抽象之卡通鳥類造型，此為兩造商 標最大之差異。依經驗法則可知：抽象造型之卡通人物與其所象徵之實際動物均 有相當程度之差異，且卡通人物經擬人化或抽象化後，常具有實際動物所無之特 徵與特性；例如：西遊記中之孫悟空造型，以之與動物園中之真實猴子相片相比 較，其差異性甚為明顯，即使異時異地隔離觀察，連五歲小孩也不至於會產生混 淆誤認之虞，自應非屬近似之商標。本件與前述所舉西遊記案例性質極為相同， 若未經參加人於異議申請書中主動說明，及據以異議聯合商標中尚有註明英文P- ENGUIN字樣，原告當時實在花了好一段時間才猜測出其卡通鳥類造型所代表之對 象為企鵝。然此猜測旋即被據以異議聯合商標圖樣中所註明之「海鳥」中文文字 所迷惑，蓋一般民眾觀念中之海鳥應屬能振翅飛翔之飛禽，而企鵝卻為一善泳捕 魚然行走蹣跚可愛之南極特有動物，二者豈能混為一談？除了一為擬真、一為抽 象的主要差異之外，據以異議聯合商標之抽象之卡通鳥類造型（原告拿給很多人 看，大家都不相信那是企鵝，故以「卡通鳥類造型」稱呼之）頭部尚繫有一疑似 擋風眼鏡之物品，使其整體設計意匠與一般實體企鵝差異愈形擴大，再加上身後 有一山坡狀之稜線示意圖，使得系爭聯合商標與據以異議聯合商標兩者之間，不 論是單就擬真之企鵝圖形與抽象之卡通鳥類造型進行分離圖形部分之比對，或者 加入兩商標之中英文文字部分「超級企鵝Super Penguin」、「PENGUIN海鳥」後 進行通體觀察，亦不致產生使一般消費者誤認誤信進而產生誤購之虞；兩商標於 市場上交易時均能發揮其表彰來源之功用，自應非屬近似之商標。４、系爭聯合商標之「PENGUIN」 外文文字部分與其他註冊商標案件有併存之事實， 是本件之原處分顯有違誤：
⑴、被告於異議審定書中指出：「．．．且二者圖樣中皆有相同之外文 PENGUIN，客 觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使商品購買人產生二者係同一 系列商標之聯想，而致混淆誤認之虞．．．」，從上述被告為行政處分之心證過
程敘述中，顯見承辦審查員將兩商標中之外文部分「PENGUIN」與「Super Peng- uin」詳加比對之後，在判斷兩商標是否近似的心證上「PENGUIN」外文部分佔了 很大的比例。然經原告查詢被告所核准之諸案例中，僅就同屬國際分類第九類的 案件而言，英商．企鵝圖書有限公司所有註冊第一七九一二八號「PENGUIN」 商 標與本件系爭聯合商標同指定使用於「唱片、錄音帶」等相同商品，兩件商標圖 樣「PENGUIN」與「Super Penguin」卻能獲被告審查獲准併存；另就台灣群昌工 業股份有限公司所有註冊第二八七三八四號「企鵝及圖 Penguin」商標與本件系 爭聯合商標同指定使用於「照相機、錄影機及其器材」等相同商品，兩件商標圖 樣「企鵝 Penguin」與「超級企鵝 Super Penguin」也能獲被告審查核准併存。⑵、原告明瞭依「商標審查個案拘束原則」而言，商標圖樣或指定使用商品內容稍有 不同者，在判斷兩商標是否近似時便有程度上之不同；所以即便原告蒐集再多案 情相雷同的案例，被告每每祭出「商標審查個案拘束原則」四兩撥千斤般地迴避 不理，原告往往束手無策，然而這樣的法律思維及商標審查邏輯是否允當？原告 深以為不然。蓋因被告為一商標主管機關，於審查人民商標申請案件時應有統一 之審查基準（被告也確有一「商標近似審查基準」），在該審查基準原則之下， 相同案件必須相同對待，方符合行政法上之平等原則；是被告要運用「商標審查 個案拘束原則」作為抗辯時，理應負起說明彼此個案不同之舉證責任，另應說明 何以在相同的審查基準之下，為何相類似的案件卻有不同的結果？方能自圓其說 ，並使民眾信服。否則，本件即應與原告所舉相類似之案件為相同之處分，亦即 被告於異議審查時應為不成立之處分，才符合行政機關依法行政之原則。５、綜上所述，被告之原處分顯無理由，本件應無商標法第三十七條第十二款規定事 由之適用。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊， 為系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似 ，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認 之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定；又商標在外觀、觀念 或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
２、本件系爭聯合商標圖樣與參加人據以異議聯合商標圖樣相較，除二者圖形均以一 隻面部朝右、雙翅下垂、站立之企鵝為主要構圖外，且二者圖樣中皆有相同之外 文「 PENGUIN 」，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使商品 購買人產生二者係同一系列商標之聯想，而致混淆誤認之虞，應屬構成近似之商 標；又二者均指定使用於安全帽等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭條 款規定之適用。至原告所舉系爭聯合商標與註冊第一七九一二八、二八七三八四 號等商標併存等情，核其商標圖樣與本件有異，且案情有別，基於商標審查個案 拘束原則，尚不得比附援引執為本件有利之論據。３、綜上所述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。三、參加人陳述：
參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明、陳述。 理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請 註冊，為系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩 商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意， 有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。二、本件原告前於八十八年十二月二十一日以「超級企鵝及圖 SUPER PENGUIN」商標 ，作為其註冊第九二六五四五號「超級企鵝及圖 SUPER PENGUIN」商標之聯合商 標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之電蚊 香器、電殺蟲器、鋼盔、安全帽、眼鏡布等商品，向被告申請註冊，經被告准列 為審定第0000000號聯合商標（即系爭聯合商標）。嗣參加人以系爭聯合 商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第三七 三○八三號「海鳥及圖PEGUIN」聯合商標（即據以異議聯合商標）為證據。案經 被告審查，略以系爭聯合商標圖樣與據以異議聯合商標圖樣相較，除二者圖形均 以一隻面部朝右、雙翅下垂、站立之企鵝為主要構圖外，二者圖樣中皆有相同之 外文「PENGUIN」 ，有使商品購買人產生二者係同一系列商標之聯想，而致混淆 誤認之虞，應屬構成近似之商標，又二者均指定使用於安全帽等同一或類似商品 ，自有首揭法條規定之適用，乃以九十一年六月二十八日中台異字第九一○七四 四號商標異議審定書為異議成立，系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不 服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭聯合商標圖樣係原告先以拍攝實體動態企鵝照 片，後請彩繪專家張明達繪製而成擬真之企鵝圖形，與據以異議聯合商標為抽象 之卡通造形並擬人化戴上眼鏡之海鳥圖形大不相同，並無使消費者產生混淆誤認 之虞，且原告業已向被告申請減縮系爭聯合商標指定使用商品，刪除「鋼盔、安 全帽」商品，如此二者指定使用商品將不會屬同一或類似，自無首揭法條規定之 適用云云。惟查：
１、本件系爭聯合商標圖樣係由一面部朝右、雙翅下垂之站立企鵝圖形，復佐以中文 「超級企鵝」及外文「Super Penguin」 所組成，而據以異議聯合商標圖樣係由 一側面向右、雙翅下垂之站立企鵝圖形，並佐以外文「PENGUIN」 及中文「海鳥 」所組成，二者除中文不同外，均具有企鵝圖形及外文「PENGUIN」 ，於異時異 地隔離觀察，或交易時連貫唱呼之際，難謂無使商品購買人產生二者係同一系列 商標之聯想，而致混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且二者均指定使用於安全帽 等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭條款規定之適用。２、原告訴稱其業已向被告申請系爭聯合商標指定使用之商品減縮乙節，經查原告雖 於九十一年七月二十二日向被告申請系爭聯合商標商品減縮，然因本件系爭聯合 商標早於九十一年六月二十八日經被告撤銷其審定，且被告已於九十一年八月二 十八日以（九一）智商○二六九字第九一○○七一八六八號函復不予受理該商標 申請商品減縮案，故不影響本件異議審定之結果。３、原告所舉系爭聯合商標與註冊第一七九一二八、二八七三八四號等商標併存等情 ，核其商標圖樣與本件有異，且案情有別，基於商標審查個案拘束原則，尚不得 比附援引執為本件有利之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為異議成立，第○0000000號
「超級企鵝及圖 SUPER PENGUIN」聯合商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規 定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決 定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一 論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶
法 官 吳慧娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書 記 官 劉道文
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