臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二０三號
原 告 楊學堯即異形視聽伴唱
訴訟代理人 陳倉富律師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 林吉昌（局長）
訴訟代理人 甲○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年八月十二日台財訴字第
０九一一三五四九八七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原經核准登記營業項目為視唱中心及冷飲業務等，嗣宜蘭縣警察
局宜蘭分局（以下簡稱宜蘭警察分局）於八十八年三月十二日查獲原告涉嫌未依
規定於事實發生之日起十五日內申辦變更登記，即自八十八年二月十一日起至八
十八年三月十二日止增營女性陪侍特種飲食業，計三十日，每日營業額新台幣（
下同）九、二００元，共計營業額二七六、０００元，乃檢送警訊筆錄等資料，
移由被告審理違章成立，除核定補徵營業稅六九、０００元外，並按所漏稅額處
三倍之罰鍰計二０七、０００元（計至百元止）。原告不服，申請復查結果，未
獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告究有無經營女性陪侍特種飲食業之營業？
㈠原告主張之理由：
⒈補徵營業稅部分：
①按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實
之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必
須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能
認為合法。」，此為行政法院（現改制為最高行政法院）三十九年度判字第
二號判例所揭。原告領有合法執照於宜蘭市○○里○○路三二六號開設「異
形視聽伴唱」，依所登記營業項目經營視聽伴唱場所。詎被告以八十八年三
月十二日零時二十五分許，在上開場所二０一室查獲客人蔣雅婷等由香奈兒
傳播公司所媒介之小姐陪侍陪酒，遽以宜蘭縣政府八十八年三月二十二日八
八府建工字第三二三七七號處分書通報，認定上開場所經營酒家業務，違反
商業登記法第八條第三項之規定云云，而被告未經相當之調查予以認定事實
，逕依營業稅法之規定處以罰鍰。惟查，被告所依據之宜蘭縣政府之八八府
建工字第三二三七七號處分業經原告提起訴願，經台灣省訴願審議委員會決
定撤銷原處分，並經宜蘭縣政府重新查明後，已因查無實據，乃為撤銷原處
分在案。雖被告略以「該案係違反商業登記法事件，與本件係違反營業稅法
事件，二者係屬不同之法律關係，故本件行政處分並不受宜蘭縣政府撤銷該
違反商業登記法之處分而影響。」云云置辯，然則被告未經相當之調查，且
不能確實證明原告違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。是被告率予認
定陪侍小姐係上開場所所僱請或其他公司行號合作提供，屬經營酒家事務，
而違營業稅法之規定，尚屬速斷而與事實不符。
②又「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。
」，復為行政程序法第九條所明定。本件遍查原處分書所附宜蘭警察分局案
件報告書及其他警訊筆錄，除蔣雅婷之偵訊筆錄外，其餘受訊問人如林俊德
等之筆錄並無證據證明陪侍小姐與上開場所有任何牽涉或有關原告違規行為
之敘述，被告僅憑蔣雅婷之偵訊筆錄予以裁罰，而就其餘受訊問人如林俊德
等之筆錄而徒以推測之詞不予採信，遽以認定原告違反營業稅法第五十一條
第七款之規定，顯與行政程序法第九條之規定未合。
⒉違反營業稅法罰鍰部分：
查本件被告並無證據證明原告確有違反營業稅法之違規事實，從而其補徵營業
稅之處分既無可維持，被告依營業稅法第五十一條第七款規定之罰鍰處分部分
即失其所附麗。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖
啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請
營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發
生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」
、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰，並得停止其營業：．．．七、其他有漏稅事實者。」，加值型及非加
值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第十二條第二款、第三十條第一項及第五
十一條第七款分別定有明文。又「主旨：營業人實際之營業項目與登記不符時
，稽徵機關應本實質課稅原則，核實課徵營業稅，以遏止營業變相營業、逃漏
稅捐。」、「主旨：公司行號因法令限制未能辦妥營利事業登記，即開始營業
，稽徵機關就其營業行為，予以依法課稅，與其他主管機關執行取締，為二種
不同之法律關係。」，復分別經財政部八十二年八月二十日台財稅第八二０三
二０三六０號函釋及七十八年九月十八日台財稅第七八０二九四八一七號函釋
有案。
⒉次查原告原經核准登記營業項目為視唱中心及冷飲業務等，未依規定於事實發
生之日起十五日內申辦變更登記，即自八十八年二月十一日起至八十八年三月
十二日止增營女性陪侍特種飲食業，計三十日，每日營業額九、二００元，共
計營業額二七六、０００元，案經宜蘭警察分局於八十八年三月十二日查獲，
有查獲男客及女侍等之談話筆錄附案可稽，其違章事證臻以明確，被告依營業
稅法第五十一條第七款規定，除補徵所逃漏營業稅六九、０００元外，並按所
漏稅額處以三倍罰鍰計二０七、０００元，並無不合。
⒊又查原告主張略以本件係據宜蘭縣政府之八十八年三月二十二日八八府建工字
第三二三七七號處分書所為之處分，該處分書業經訴願決定撤銷原處分，並經
宜蘭縣政府撤銷原處分在案，是被告率予認定陪侍小姐係其所僱請或其他公司
行號合作提供，屬經營酒家事務，尚屬速斷而與事實不符。另遍查被告處分書
所附宜蘭警察分局刑事案件報告書及其他警訊筆錄，除蔣雅婷之偵訊筆錄外，
其餘受訊問人如林俊德等之筆錄，並無證據證明陪侍小姐與其場所有任何牽涉
，被告遽以認定其違反營業稅法第五十一條第七款之規定，究嫌速斷云云。
⒋查宜蘭警察分局於查獲原告涉有上開違章情事時所製作之女侍蔣雅婷偵訊筆錄
「問：『你在二０一室包廂內其他三名女子是否與你同公司上班？』答：『我
們都是同公司的人。』，問：『你公司地址是在何處。』答：『是異形ＫＴＶ
內（宜市○○路 326號）。』」，足資證明，渠等女侍應係受僱於原告。次查
，另一女侍游婷婷稱「我是於八十八年二月十一日二十二時二十分到異形ＫＴ
Ｖ準備等來喝酒唱歌的男客人，點我們坐檯陪唱歌」等語，益可證原告應為事
先知情。此外，警方查獲之四名女侍均坦承於案獲時正從事坐檯陪酒，且男客
林俊德亦稱渠等四名男客及女侍四人於警方查獲時飲用玉泉清酒及啤酒等，亦
顯示原告有提供酒類等飲料予男客林俊德等人使用，揆諸「酒家業，指提供場
所，供應酒菜、飲食物及備有女服務生陪侍之營利事業。」，為行為時台灣省
舞廳舞場酒家酒吧特種咖啡茶室管理規則第二條第三款所規定，是原告之場所
既經宜蘭警察分局於八十八年三月十二日查獲有女性陪侍喝酒唱歌，依上揭規
定，原告即為經營特種飲食業之營利事業，被告按營業稅法第五十一條第七款
規定予以補稅裁罰，並無違誤。
⒌又原告雖矢口否認涉有上開違章情事，並稱其對營業場所有香奈兒傳播公司之
女侍陪酒唱歌情事並不知情等語。然查，所謂經驗法則包括通常之經驗及特別
常識之經驗，原告既為經營視聽歌唱及冷飲業之營業人，對其行業特性應知之
甚詳，按其經營之專業經驗，對於其營業場所內女性陪侍飲酒、唱歌之作為，
竟推稱全然不知，實與常情有悖，可知原告所稱係屬卸責遁詞，要不足採。另
男客林俊德稱警方查獲之四名女侍係其請朋友阿祥代叫的，而女侍之一呂曉菁
則稱渠等女侍係為男客之一盧文清用電話連絡的，二者說詞不一，應係各為免
責而為有利於己之推諉之詞，是該二人此部分所稱應不足採認。
⒍末查，本件有關原告違反商業登記法之罰鍰雖經宜蘭縣政府撤銷原處分在案，
惟該部分係違反商業登記法事件，本件係違反營業稅法事件，二者為不同之行
政處分，係屬不同之法律關係，按首揭函釋規定，本件行政處分並不受宜蘭縣
政府撤銷原處分之拘束，且按稅法之實質課稅原則，原告既經查獲涉有經營女
性陪侍特種飲食業之情事，並有具體違章事證可稽，是被告原處分自無不當，
茲原告復執前詞，重為主張，殊不足採。
理 由
一、查營業稅本屬國稅而委託各縣市稅捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起移回
財政部所屬各地區國稅局自行稽徵，本件業經被告聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件被告以原告經核准登記之營業項目為視唱中心及冷飲業務等，惟經宜蘭警察
分局於八十八年三月十二日查獲原告涉嫌增營女性陪侍特種飲食業等情，固有宜
蘭警察分局偵訊（調查）筆錄影本等為證。經查被告係以證人蔣雅婷之警訊筆錄
為據，然查原告於八十八年三月十二日經警查獲時，與蔣雅婷同時在場者尚有朱
梅玉、游婷婷、呂曉菁及酒客林俊德、林義哲、郭俊中等人，證人林俊德陳稱蔣
雅婷等四人係伊朋友「阿祥」代叫之傳播小姐等語，與證人朱梅玉、呂曉菁所言
渠等係香奈兒傳播公司小姐，經公司安排至原告處喝酒唱歌等情相符，是被告僅
以蔣雅婷之證言即逕以認定朱梅玉等四人係原告所雇用之女性陪侍，即屬輕率。
又被告認定原告係自八十八年二月十一日起至八十八年三月十二日止增營女性陪
侍特種飲食業，計三十日，每日營業額九、二００元，共計營業額二七六、００
０元一節，經查被告主張其認定之時點係依據警局之偵訊調查筆錄，惟遍查原處
分卷及宜蘭警察分局偵訊（調查）筆錄並無原告違規營業之期間等字樣之記載，
此為被告所是認，則被告逕以查獲之八十八年三月十二日為最後期間倒推一個月
，自屬無據；加以被告自承原告每日營業額九、二００元之依據係證人林俊德之
警訊筆錄，然查證人林俊德係陳述其請朋友代叫之傳播小姐，每人每節（二小時
）二、三００元，共九、二００元，由四人平均分擔等語，此觀林俊德警訊筆錄
即明，是被告以證人林俊德等人所請傳播小姐之對價即遽認係原告每日之營業額
，自屬無稽。況被告復於言詞辯論時陳稱縱有客人自外召女陪侍伴唱，亦無法逕
認為係原告經營女性陪侍特種飲食業之營業等語，是本件究係證人林俊德等人自
外召來傳播公司小姐陪侍，抑係原告提供酒客女性陪侍之服務，即有可疑。從而
本件原告起訴指摘被告僅憑蔣雅婷之偵訊筆錄，即予以認定其增營女性陪侍之特
種營業，殊嫌草率，非無理由，訴願決定不察而予以維持原處分，自有可議，應
由本院將原處分及訴願決定撤銷，著由被告予以覈實查明後另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 候東昇
法 官 林育如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日 書 記 官 林如冰