臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二二五七號
原 告 李金壁即
大山營造廠
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 林吉昌（局長）
訴訟代理人 甲○○
右當事人間因營業稅及稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國九十一年三月五日
台財訴字第○八九○○○四九一八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定、原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告以原告於民國（下同）八十七年五至六月間，涉嫌取得非實際交易對象永霖 營造廠有限公司（下稱永霖公司）虛設行號所開立統一發票金額計新台幣（下同 ）六二、五五二、○○○元，申報進項扣抵營業稅，案經台北市稅捐稽徵處通報 而經審理違章成立，乃核定追繳營業稅本稅三、一二七、六○○元，並依稅捐稽 徵法第四十四條規定處罰鍰三、一二七、六○○元。原告不服，申請復查，未獲 變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：求為判決如主文。
㈡被告聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。三、兩造之主張：
甲、原告之主張：
㈠ 原告向訴外人紐新企業股份有限公司（下稱紐新公司）承包工程，八十七年四月 間將工程轉包予永霖公司，總工程款為六二、五五二、○○○元，均簽訂工程合 約。原告並分別依工程進度匯款給永霖公司，亦有匯款單為憑，且均依商業會計 法第九條規定處理，並無不法。被告不應單以永霖公司為虛設行號為由，認原告 與永霖公司間無交易事實。
㈡ 原告與永霖公司簽約時並不知永霖公司為虛設行號，被告既認定永霖公司為虛設 行號，依法即應停止發票之使用，才不致造成商業不實及影響社會之穩定，所以 應屬被告審核不實。且被告處分理由㈠之二項「要難認為有理由」之認定，顯然 被告並未肯定原告違法，且原告所承包之工程業已完工，被告未現場勘查該工程 之真實性，竟草率核定及決定處分，顯欠公允。 ㈢ 依改制前行政法院八十六年第二○四八號判例及司法院釋字第三三七號解釋文及 營業稅法第五十一條規定，須企業虛報進項稅額，才可補稅．．．等意旨，原告 承包工程及付款既均為事實，並非如被告所言有虛報進項稅額之事實，足見被告 之認事、用法均非妥適。
乙、被告之主張：
㈠ 按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額 」、「營業人左列進項稅額不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定 取得或保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者 ，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所 取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十五條第一項、第十九條第 一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「．．．二、為符合司法院釋字第三 三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑 證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號 發票申報扣抵之案件．．㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申 報扣抵案件：⒈無進貨事實者‧‧‧⒉有進貨事實者：⑴．．⑵至進貨人取得銷 貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報 繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏、除依前項規定處以行為罰外，依營業稅 法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追 補稅額。．．」亦經財政部以八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號 函釋在案。
㈡ 永霖公司之虛設人蔡永昌業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字 第二五六八五、二五八○六號暨八十七年度偵字第一七六六、三八二○、四五三 三、一○七八九號起訴書提起公訴在案，且經判處有期徒刑二年六月，目前該刑 案繫屬於最高法院。而原告於八十七年五月至六月份涉嫌取得非實際交易對象之 虛設行號永霖公司所開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，並由台 北市稅捐處通報，經被告審理違章成立，乃核定追繳營業稅三、一二七、六○○ 元。原告雖辯稱有交易行為並有匯款事實，惟取得虛設行號所開立之統一發票作 為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，仍屬未依規定取得憑證，故原處分並無不合。 ㈢ 又「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得， 或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查 明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。原告於八 十七年五月至六月間取得永霖公司虛設行號所出具不實統一發票，作為進項憑證 ，申報扣抵銷項稅額，業如前述，則其未取得實際交易對象之憑證，自有依法應 自他人取得憑證而未取得之事實，被告就查明認定之總額處百分之五罰鍰計三、 一二七、六○○元，經核並無不妥。
理 由
一、查，營業稅依財政收支辦法第六十八條規定屬國稅，原由各國稅局委託各地方稅 捐稽徵處代徵，惟自九十二年一月一日起回歸各區國稅局自行承辦，本件業務並 由金門縣稅捐稽徵處移交被告辦理，是被告聲明由其承受訴訟，核無不合，應予 准許，合先敍明。
二、次查，原告向訴外人紐新公司承包工程，八十七年四月間將工程轉包予永霖公司 ，總工程款為六二、五五二、○○○元，原告並分別依工程進度匯款給永霖公司 （並包含百分之五之營業稅）；八十七年五、六月間，原告以永霖公司所開立統 一發票十二張，金額計六二、五五二、○○○元，申報進項扣抵營業稅。而永霖 公司亦將所出具之十二張統一發票依法申報營業稅，其應納稅額六三、四二二元
已於八十七年七月十五日繳納，此外並據以申報八十七年度之營利事業所得稅， 該年度之所得稅應納稅額為二、二七一、二七四元，惟尚未繳納等情，有原告提 出之契約書、存摺影本、匯款單等可憑，上情並經被告查核無誤，亦有被告提出 之台北市國稅局九十二年九月九日財北國稅資字第○九二○○八六九三六號函暨 永霖公司八十七年度六月份營業稅自動報繳年檔、八十七年度營利事業所得稅申 報資料影本、財政部財稅資料中心九十二年九月五日資五字第九二一三八一八四 號函暨永霖公司八十七年五、六月份統一發票查核清單影本、北市國稅局中南稽 徵所九十二年九月四日財北國稅中南營業二字第○九二○○二五九八七號函影本 、板信商業銀行埔墘分行九十二年八月十九日板信埔墘字第○九二○四五一八一 號函永霖公司八十七年八月至八十八年六月間之帳戶交易明細表、彰化銀行北港 分行九十二年八月十五日彰北港字第一五○八─二號函暨永霖公司八十七年九月 至八十八年六月存款帳戶交易明細表影本為證（見本院卷第四一至四八頁、第五 八至六一頁、第八二至一○七頁、第一○八頁至二○六頁），自堪信為真實。則 本件爭執點應永霖公司是否為原告之實際交易對象？三、被告認定永霖公司並非原告之實際交易對象，無非以永霖公司係虛設行號，其虛 設人蔡永昌業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第二五六八五 、二五八○六號暨八十七年度偵字第一七六六、三八二○、四五三三、一○七八 九號起訴書提起公訴，且經台灣台中地方法院、台灣高等法院台中分院分別以八 十七年度訴字第一四八三號、九十年度上訴字第一八四二號判決在案，並有起訴 書及判決書為證，永霖公司既為虛設行號，原告即無與之為實際交易之事實等為 據；乃依裁罰時營業稅法第十五條、第五十一條第五款「營業人當期銷項稅額， 扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」、「納稅義務人，有左列 情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業． ．．五、虛報進項稅額者。．．．」之規定，及財政部八十三年七月九日台財稅 字第八三一六○一一三七一號所為營業人取得非實際交易對象所開之統一發票作 為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則為．．「二、為符合司法院大法官 會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發 票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠ 取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵 ，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文 書罪及稅捐稽徵法第四十一條之規定論處外，並應依營業稅法第五十一條第五款 規定補稅並處罰。⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑 證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一 發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無 向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額 予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第 十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款 ，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條 第五款規定補稅並處罰。㈡取得虛設行號以外其他實際交易對象開立之憑證申報 扣抵案件：⒈無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項
稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。⒉有進貨事 實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四 條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵 ，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏， 除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取 得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依 法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應 依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．」之函釋意旨，據以核定追 繳營業稅本稅三、一二七、六○○元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定處罰鍰三 、一二七、六○○元。
四、按被告所為前揭認定固非無據，然當事人應就主張有利於己之事實負舉證責任， 乃行政訴訟法第一百三十六條、民事訴訟法第二百七十七條所明定。本件原告既 將其向訴外人紐新公司承包之工程轉包予永霖公司，除簽訂工程合約書外，並按 工程進度將工程款及百分之五之營業稅額款項匯予永霖公司，則其取得永霖公司 簽發之統一發票自得作為進項憑證，原告既已將百分之五之營業稅給付與永霖公 司，永霖公司亦據以申報、繳納營業稅及申報營利事業所得稅，則應無逃漏營業 稅之行為。雖訴外人蔡永昌因虛設行號而遭起訴判刑，然其行為時間為八十五年 至八十六年二月間，與本件交易時間為八十七年四月不同，且所涉刑責部分尚未 確定；再其犯行中並未言及與原告虛偽交易而逃漏營業稅之事實；況依原告所提 之契約書及永霖公司簽發之統一發票與申報八十七年度之營業稅、營利事業所得 稅等資料，與原告為交易時，永霖公司之負責人為蔡純青，並非蔡永昌，從而單 憑蔡永昌遭起訴、判刑之事實，不足推斷八十七年四月間永霖公司與原告間無交 易之事實，被告既以永霖公司非原告之實際交易對象而依前述規定及函釋意旨， 核定原告應補繳營業稅並裁罰，依法應就此部分事實負舉證責任，然被告就此部 分並無法舉證以實其說，則原告據以指摘，尚非無據。五、綜上所述，原核定既有未洽之處，復查及訴願決定未予指正而遞予維持，即有未 合，原告請求併同撤銷，即屬有理，爰判決如主文。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日 書記官 陳淑萍
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