臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一九九一號
原 告 中央健康保險局
代 表 人 張鴻仁總經理
訴訟代理人 林明珠律師
複代理人 朱麗真律師
被 告 甲○○○○○○
訴訟代理人 黃啟倫律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 林詮勝律師
複代理人 高秀枝律師
右當事人間因公法上不當得利等事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
被告甲○○○○○○○應給付原告新臺幣參萬參仟貳佰柒拾元，暨自民國九十一年八月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曹緯亮負擔百分之一，其餘由原告負擔。 事 實
甲、事實概要：
緣漢屏診所係被告曹緯亮為負責醫師之獨資診所（設於臺北縣三重市○○街一二 八巷十一號一樓），曹緯亮與原告訂立全民健康保險特約醫事服機構合約，有效 期間自民國（以下同）八十四年三月一日起，至八十七年二月二十八日止，繼於 八十七年三月一日續約，至八十九年二月二十九日止。詎八十八年十一月二十九 日，經台北縣政府衛生局查獲被告曹緯亮容留未具醫事人員資格之被告乙○○為 診療、記載處方情事，被告等共同觸犯醫師法第二十八條第一項所定之罪，經台 灣高等法院九十一年度上易字第三八六號判決有罪確定。原告於八十八年十二月 一日起，終止與被告曹緯亮之合約。原告起訴主張被告曹緯亮違反所訂醫事合約 ，另對被告二人依侵權行為及不當得利法則，請求負連帶返還或賠償責任。乙、原告方面
壹、聲明：被告應連帶給付原告新臺幣二百四十八萬九千六百五十八元，暨自起訴狀 繕本最後送達被告之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。貳、陳述：
一、本件為公法上請求：
依司法院大法官會議第五三三號解釋，原告與被告曹緯亮所訂醫事合約，係屬行 政契約，故兩造所生訴訟應由貴院管轄。又查被告乙○○與被告曹緯亮均居住於 台北縣，彼等成立共同侵權行為，應連帶負公法上損害賠償之責任，且被告等亦 成立公法上不當得利，依行政訴訟法第十四條之規定（前條以外之訴訟，由被告 住所地之行政法院管轄），貴院為本案管轄法院。二、原告得以行政契約向被告曹緯亮請求返還醫療費：（一）原告依兩造所訂合約第二十八條第一項，及「全民健康保險醫事服務機構特約
及管理辦法」第三十五條第一項第四款之規定，自八十八年十二月一日起，終 止與被告曹緯亮之合約。
（二）被告曹緯亮自八十六年九月十三日起，至八十八年十一月三十日止，因上開不 法行為向原告所請領之醫療費用共計新臺幣（以下同）二、五二二、九二八元 ，依兩造所訂第二份契約第二十五條第一項第六款約定「乙方（即被告曹緯亮 ）申請之醫療費用，有左列各款情形之一者，由乙方負責，經甲方（即原告） 查核發現已核付者，應予追扣：六、其他可歸責於乙方之事由者」，則被告曹 緯亮就其容留未具醫事人員資格之乙○○，而具領之醫療費用，係可歸責於被 告曹緯亮之事由，應予追扣，即應返還於原告。茲因原告對於該診所八十八年 十一月份尚有應付款三三、二七○元，經抵銷後，被告曹緯亮應返還原告二、 四八九、六五八元，暨自終止契約之日起，至清償日止之利息。三、原告得以共同侵權行為請求損害賠償及不當得利法則請求被告等返還： 被告等明知前開醫師法等規定，竟共同意圖為不法所有，而由被告曹緯亮以漢屏 診所負責人之名義。申請加入全民健康保險特約診所，實則由被告乙○○開具診 療紀錄單，再由被告曹緯亮向原告申領醫療給付，足證彼等間有意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，致原告陷於錯誤，誤認漢屏診所為實施適當醫療行為之特約私 立醫療診所，而給付醫療費用，被告等詐領醫療費用之行為與原告所受損害間， 具有因果關係，彼等對原告成立共同侵權行為甚為明確，原告依法得請求被告等 連帶賠償損害；又被告等受領醫療費用，亦屬無法律上之原因而受利益，致原告 受損害，故依全民健康保險法第七十二條規定：「以不正當行為或以虛偽之證明 、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費 用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機關因此領 取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。」，及公法上不當得利類推適用民 法不當得利之規定，應返還其所受之利益。
（一）查被告曹緯亮、乙○○二人涉嫌違反醫師法、詐欺一案，業經台灣高等法院九 十一年度上易字第三八六號判決有罪確定。該判決認定：「‧‧‧被告曹緯亮 雇用未具醫師資格之被告乙○○，由乙○○於漢屏診所內從事為病患看診、注 射等醫療業務之犯行，自屬明確‧‧‧被告乙○○不具醫師資格，其自行為病 患曾麗貞、李武雄診斷看診，並指示被告曹緯亮將條紙貼於病歷上，以為病歷 之記載製作，復未經被告曹緯亮指示，即由乙○○自行為曾麗貞、李武雄注射 ，此部分顯然已違反醫療行為應由醫師親自為之之規定‧‧‧又被告等除違反 醫師法犯罪行為，尚牽連犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪之行為。 」，足證被告等以前開犯行致原告受有給付醫療費用之損害，彼等應成立共同 侵權行為，甚為明確。又被告等受領醫療費用，亦屬無法律上原因而受給付， 致原告受損害，依公法上不當得利類推適用民法不當得利之規定，被告等應返 還其所受利益。
（二）按「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費 用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司 法機關辦理。保險醫事服務機關因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內 扣除」，全民健康保險法第七十二條訂有明文。核其性質，應相當於民法第一
八四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為 （參照高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決書第十一頁，），是 以上開全民健康保險法第七十二條規定，實係具有侵權行為性質之公法上法定 損害賠償責任，故有關法定侵權行為損害賠償請求權之構成要件、賠償範圍及 方法，自應參酌民法相關規範加以解釋適用，始為允當，故被告辯稱：原告主 張伊等須負共同侵權行為責任，唯全未說明得以於行政訴訟中為此請求之法令 或理論依據，自不得逕為本項之主張云云，即無足採。（三）依被告曹緯亮與原告台北分局所訂第一份契約第二十六條第一項第六款、第二 份契約第二十五條第一項第六款約定，被告曹緯亮容留未具醫事人員資格之乙 ○○為醫療行為，而具領醫療費用二、四九八、四一八元，係可歸責於被告曹 緯亮之事由，應予追扣，而返還於原告。被告曹緯亮辯稱：原告既本於兩造間 合約給付被告醫療費用，即以該合約為其受領依據，自非無法律上理由，且其 金額均經原告查核無誤後始為給付，原告依公法上不當得利而為本件請求，亦 無可採云云，顯無理由，蓋：依前揭合約第二十六條、第二十五條約定，被告 應負返還責任，即被告已不得主張以該合約為受領依據，故原告依公法上不當 得利而為本件請求，自有理由。
四、本件侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效：（一）依司法院釋字第四七四號解釋：「公務人員參加公務人員保險，於保險事故發 生時，有依法請求保險金之權利，該請求權之消滅時效，應以法律定之，屬於 憲法上法律保留事項‧‧‧在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公 務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金等公法上請求權消滅時效期間之規定。至 於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之規定，併 此指明。」，故本件侵權行為損害賠償請求權既成立於行政程序法施行前（施 行日為民國九十一年一月一日），則參照上開解釋意旨，其時效期間自應類推 適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等公法上請求權消滅時效期間之規定（ 即五年，高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決亦同此見解）。（二）查本件被告之違法行為，係於八十八年十一月二十九日遭台北縣政府衛生局查 獲，迄至原告向貴院起訴日（九十一年五月二十七日）為止，並未逾五年。（三）退一步言，縱認公法上侵權行為損害賠償請求權亦如同民法上侵權行為損害賠 償請求權，其時效僅有二年，唯本件請求權亦未罹於時效，蓋： １、揆諸前揭司法院解釋，本件請求權是否罹於時效，有無時效中斷或時效不完成 之情形，須類推適用民法相關規定。按民法第一三○、一三一條明文規定：「 時效，因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」、「時效 因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷」。 ２、復按最高法院六十二年度台上字第二二七九號判例明文：「時效因撤回起訴而 視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務 人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效 於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既 於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言。」，至於該六個月期間之 起算，應以訴訟終結時即撤回之時起算。
３、原告前向普通法院起訴，請求被告返還醫療費時，因當時行政訴訟制度尚未完 備，確認本件應屬貴院管轄，方撤回普通法院之訴訟，即撤回該訴訟係不可歸 責於原告，故原告乃向台灣板橋地方法院起訴，唯因司法院大法官作成釋字第 五三三號解釋，故原告遂於九十一年三月二十八日撤回起訴，再於六個月內即 九十一年五月二十七日提起本件行政訴訟，基於時效制度之存立基礎乃在維持 法安定性並敦促權利人積極行使權利，則尚難據此認為原告有怠於行使權利而 應遭受時效不利益之事由，故本件損害賠償請求權之時效仍維持中斷之效力， 並未消滅。被告以最高法院九十一年度台上字第六六八號判決主張：本件時效 中斷之六個月起算時點，以附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之日起算云云， 亦無足採。
五、原告受有二、四八九、四一八元損害：
就被告等觸犯醫師法刑事案件，台灣高等法院認定：被告乙○○不具醫師資格， 而自行為病患曾麗貞、李武雄看診、被告曹緯亮雇用未具醫師資格之被告乙○○ 為病患看診、注射等醫療行為，觸犯醫師法等罪，前開判決又認定：針劑注射屬 醫療輔助行為，應由醫師或由護理人員在醫師指示下行之，至藥師執行上開行為 ，應認屬違反護理人員法第三十七條規定，而且本案（即刑案）部分證人並證稱 係由被告乙○○注射等語，則被告曹緯亮、乙○○除觸犯醫師法外，亦違反護理 人員法規定，即被告基於故意，以背於善良風俗之方法，加損害於原告，又被告 等為醫師、藥師，對於醫師法、護理人員法等保護他人之法律，知之甚詳，竟仍 違反保護他人之法律，致原告受有損害，足證彼等顯有故意。六、查原告依公法上侵權行為、公法上不當得利及全民健康保險法第七十二條及兩造 合約第二十五條、二十六條約定，請求被告等返還溢付之醫療費用共計二、四八 九、四一八元：
（一）按台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號刑事判決認定：「核被告曹緯亮 、乙○○‧‧‧明知為不實之事項而於業務上制作中央健康保險局特約診所門 診處方治療簡表上為不實記載，於八十八年六月二日提出於中央健康保險局行 使‧‧‧使中央健康保險局陷於錯誤‧‧‧係犯刑法第三百三十九條第一項詐 欺取財罪。」，足證被告等以詐欺行為致原告受有損害，原告自可於行政訴訟 中，依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償，蓋依行政程序法第一四九條規 定，保險人與保險醫事服務機構間之行政契約，於行政程序法雖有規定，但未 完整，或行政程序法未規定，且民法規定性質上與行政程序法並無違背者，即 可準用，如債務不履行、解除契約、抵銷及侵權責任等，故本件應可主張公法 上侵權行為，高雄高等行政法院九十一年度訴字第二二九號判決、學者陳慈陽 亦同此見解。況且原告先前依大法官釋字第五三三號解釋，撤回普通法院之起 訴，改向貴院起訴，倘不准原告於本件訴訟中主張公法上侵權行為損害賠償， 則原告即須另於普通法院主張，如此豈符訴訟經濟原則？（二）細繹全民健康保險法第七十二條所規定「得在其申報應領費用扣除」，應即指 「可請求返還」，否則該條即成具文，被告所引最高法院九十年度台上字第一 ○二九號判決，其見解顯欠妥適，自無足採，且該判決並非判例，並無拘束本 院之效力。
（三）按高雄高等行政法院九十年度訴字第二一○四、二一○五等二判決均認定：全 民健康保險法第七十二條可作為請求權基礎。至其法律關係，原告先主張係侵 權行為，退一步言，若非侵權行為，亦為不當得利。被告辯稱前開第七十二條 不得作為請求權基礎云云，洵無理由。
（四）全民健康保險法第五條、兩造所訂合約第二十二條所規定複查、審議之程序， 係為被保險人、投保單位及「保險醫事服務機構」而設，非為「健保局」（原 告）所設，此觀其條文所載主體並無原告，可資佐證，故原告提起本件訴訟無 庸先行聲請複查、審議程序，被告為相反之主張，自無足採。（五）至於全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款所謂：「其 他可歸責於乙方之事由者」，既謂「其他」，自非前五款之概括規定，被告主 張係前五款之概括規定云云，亦無理由。
七、按依醫師法第十二條第三項及醫療法第四十八條第一項規定，本件病歷應由被告 曹緯亮保存十年，唯伊卻因搬家漏未注意而全部佚失，依行政訴訟法第一六五條 第一項規定，應認原告所為「係均由無醫師資格之被告乙○○看診、注射針劑」 之主張為真實。
八、退一步言，倘貴院認前開主張不可採，而認為仍應由原告負舉證之責，然因本件 病歷已佚失，原告證明損害數額顯有重大困難，應可類推適用民事訴訟法第二二 二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困 難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，由貴院審酌決定之。高雄 高等行政法院九十年度訴第二一○四號判決亦同此見解。九、台灣板橋地方法院九十一年度訴字第二三七三號判決就類似案件曾認定：倘調查 基數之件數明顯過低，不足以作為認定看診比例之依據時，則以「被告人數」做 為看診比例。
十、查被告領取本件醫療費用之時間長達二年二個月（自八十六年九月被告乙○○任 職起，至八十八年十二月一日遭原告終止契約止），看診病患眾多，由六十八份 病歷，對照長時間就診之病患人數，調查件數明顯過低，仍不足以認定看診比例 依據，爰請本院依前開判決意旨，認定被告曹緯亮、乙○○確均有從事看診業務 ，應以二分之一定其看診比例，故被告等應返還原告一、二四四、七○九元（ 2,489,418×1/2）。
十一、查貴院所函調之六十八份病例中，有部分記載：「Vial」（瓶）、「CC」（毫 升）及「ml」（公撮）等「注射針劑」劑量之單位，參照本件刑事案件中，曾 有病患證稱係由被告乙○○違法注射針劑，益證被告乙○○除違法看診外，並 違法注射針劑，應賠償原告之損害。
十五、綜上所述，被告曹緯亮依兩造契約第二十五條、侵權行為損害賠償規定及不當 得利法則，應將其領之款項賠償或返還於原告，而被告乙○○則應依侵權行為 損害賠償及不當得利規定負責。
丙、被告方面：
壹、甲○○○○○○○部分：
聲明：駁回原告之訴。
陳述：
一、被告並無違法執行醫療業務或為其他不法之行為：（一）刑事判決並無拘束行政法院之效力：
１、「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審 斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證與為刑事判決相異之認定，不 得謂為違法。」最高法院二十九年上字第一六○四號判例要旨、最高法院四十 一年台上字第一三○七號判例要旨著有明文。
２、查被告遭緯亮及乙○○涉嫌違反醫師法乙案，雖經台灣高等法院九十一年度上 易字第三八六號判決諭有罪定，惟該判決所為事實之認定顯有諸多違誤，依據 憲法第八十條之規定：「法官須超出黨派以外，依據法令獨立審判，不受任何 干涉。」及前述判例要旨，自應由貴院重行斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依自由心證而認定其事實。
（二）被告曹緯亮絕無違法執行醫療業務之行為： １、被告曹緯亮為漢屏診所負責醫師，參照本案刑事訴訟程序第一審卷所附台北縣 衛生局檢送之「有關『漢屏診所歷次變更』之資料表」，漢屏診所於八十年三 月二十一日遷址至三重市○○路○段四十巷六號，即登記為被告曹緯亮之子曹 翊澎之配偶吳秀蓮所有之建物，嗣因該建物改建始於八十六年九月九日將診所 遷至三重市○○路○段一二三巷九號；再於八十七年三月十日遷至三重市○○ 街一二八巷一一號一樓。被告均競競業業依法執行醫療業務，從無為任何不法 之犯行，此有台北縣醫師公會頒發之獎狀可參；另八十八年六月十一日檢察官 命警察至漢屏診所搜索時，現場全未查獲任何不法情形，此亦有本案刑事偵查 卷所附八八北警保字第四八五○一號函可稽。
２、且為配合醫藥分業之政策及規定，被告曹緯亮乃自八十六年九月十三日起，僱 用具備合法藥師資格之共同被告乙○○負責調劑等相關工作，然仍由被告曹緯 亮親自為病患看診，再由被告乙○○依被告曹緯亮之指示為調劑、給藥、及注 射等工作，被告乙○○洵無擅自執行醫療業務之行為，此有證人洪坤庭於台北 縣衛生局談時之證言，及證人翁淑惠、曾茶妹、蔡敏男、鄒瑞蘭、林振興、郭 彩勤、施陳素美、黃清香、王杉益、許簡阿塹、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶順、 薛王玉勤、林世銓、廖錦梅、郭彩勤、林子聰於本案刑事訴訟審理時之證言可 稽。另原告對於台灣板橋地方法院檢署檢送之六十八件診療紀錄單，除曾麗貞 、李武雄外，其他病患皆係由被告曹緯亮所親自實施診療等情，亦無爭執。參 照台灣高等法院暨所屬法院六十四年度法律座談會刑事類第四十六號提案研討 結果即討論意見丙說：「醫師法第二十八條第一項前段所謂醫療業務，乃以同 法第十一條之規定為內容。觀該第十一條規定：醫師非親自診察，不得行治療 、開給方劑或交付診斷書。而未規定應親自診察、親自施行治療、親自開給方 劑、親自開列及交付診斷書。顯見除診察應醫師親自為之者外，其餘施行治療 、開給方劑、交付診書等，均可以依醫師之診察結果指示為之，文意甚明。故 某甲之行為既在合法醫師親自診察下為之，應不犯罪。」及花蓮地檢七十五年 十二月份法律座談會之決議被告所為自無構成醫師法第二十八條之罪。縱設被 告乙○○所為之事項或已構成醫師法第二十八條第一項所謂醫療業務之行為， 依醫師法第二十八條第一項之規定，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者
，應處以刑罰，惟同條但書第二款明定：「在醫療機構於醫師指示下之護士、 助產士或其他醫事人員。」不在此限，參照最高法院九十年台非字第一五六號 判決所敘：「醫師法第二十八條第一項雖規定，未取得合法醫師資格，擅自執 行醫療業務者，應處以刑罰，但同條但書第一款明定：在中央衛生主管機關認 可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院在校學生或畢業生不在此限。即在 合法醫師指導下之國內醫學院畢業生不受醫師法第二十八條第一項前段規定之 處罰。」之同一法理，在醫療機構於醫師指示下之醫事人員自亦不受同條第一 項之處罰，至為灼然。再依原審卷附行政院衛生署九十年九月三日衛署醫字第 ○九○○○四六一○三號函說明二所述：「甲：醫師法第二十八條第一項第二 款規定：在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員，得排除同 條第一項之適用，上開所稱其他醫事人員，係指領有中央衛生主管機關核發之 各類醫事專門職業證書人員，包括藥師。」查被告乙○○既為合法藥師，則其 於被告曹緯亮之指示下為調劑、給藥、及注射等工作，自不構成共同違法執行 醫療業務之犯行。
（三）被告乙○○依被告曹緯亮之指示所為注射行為，尚無違反護理人員法之情事： １、藥師在醫師指示下執行針劑注射，依衛生署向來之解釋，尚無違反醫師法第二 十八條規定或其他法令之情事，此有衛生署八十年十二月三十一日衛署醫字第 八九六八三號函：「醫師指示敷藥及打針，係屬護理人員法第二十四條第一項 第四款所稱之『醫療輔助行為』，未具醫事人員資格者於醫療機構執行上開行 為，如係在醫師之指示下為之，尚難認屬『擅自執行醫療業務』。」及衛生署 八十一年一月十七日衛署醫字第一○○一四八三號函亦明謂：「一般診所中， 僅具有藥劑生資格者，於醫師診斷後，『在醫師指示下』為病人打針，尚不構 成醫師法第二十八條所稱之擅自執行醫療業務。」可參。 ２、嗣衛生署於九十年三月十二日衛署醫字第○九○○○六一八六八號公告，輔助 施行侵入性治療、處置為護理人員法第二十四條第一項第四款所稱醫療輔助行 為，應由護理人員為之。故於該時之後，衛生署始認藥師在醫師指示下執行針 劑注射，雖難認屬違反醫師法第二十八條『擅自執行醫療業務』之規定，惟已 涉及違反護理人員法第二十四條之規定。此亦有衛生署九十年十一月八日衛署 醫字第○九○○○六一八六八號函可參。
３、查漢屏診所於八十九年十二月一日已完成歇業登記，被告乙○○於該時之後亦 無任職於漢屏診所，自無為任何違反護理人員法之行為。（四）證人楊國勳、楊國餘及蔡月筆被告涉嫌醫師法乙案刑事訴訟程序所為不利於被 告之證言，顯無可採：
１、證人楊國勳、楊國餘及蔡月筆（楊國勳之配偶）從未親至漢屏診所求診核其所 陳顯屬其個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定：「證人之 個人意見或推測之詞不得作為證據。」是其證言自不得作為本案之證據。 ２、又楊國餘、楊國勳均因從事密醫業務，業經法院諭知有罪判決確定，原本即一 再排擠、騷擾由被告合法執行醫療業務之漢屏診所。另渠等及蔡月筆亦自承係 因不滿被告乙○○檢舉楊國餘違法執行醫療行為，而提出檢舉，其證言自有偏 頗，亦無足為本案之證據。
３、且查證人楊國餘於另案或略謂：「渠先前三重市○○街四一一巷九號（現門整 編為三重市○○路○段一二三巷九號）開設萬原診所，在三重市○○街一二八 巷十一號二樓另有一漢屏診所，該所負責人乙○○係藥師，不具醫師資格，原 供應渠藥品之藥商，乙○○看渠經營不錯，便在附近另一家，接收渠的客源， 又請一位軍醫曹緯亮掛牌，實際均是乙○○看診給藥，與渠情況一樣。」云云 ，惟參照台北縣衛生局檢送之「有關『漢屏診所歷次變更』之資料表」，漢屏 診所於八十年三月二十一日遷址至三重市○○路○段四十巷六號，於八十六年 九月九日將診所遷至三重市○○路○段一二三巷九號；再於八十七年三月十日 遷至三重市○○街一二八巷一一號一樓，並於八十六年九月十三日起始僱用共 同被告乙○○，此並為刑事判決所確認無誤。故楊國餘於三重市○○路一二三 巷九號開設萬原診所時，被告開設之漢屏診所係於三重市○○路○段四十巷六 號，且尚未僱用乙○○。其後萬原診所因楊國餘違法執行醫療業務遭查獲而停 業，此有台灣板橋地方法院八十六年度易字第七四八八號刑事判決及台北縣政 府衛生局機構個別資料查詢作業之查詢結果可稽，漢屏診所始因診所改建而遷 至三重市○○路○段一二三巷九號即萬原診所原址，嗣後再遷至三重市○○街 一二八巷一一號一樓。證人楊國餘之證言，顯亦與事實不符。（五）證人曾麗貞、李武雄於被告涉嫌醫師法乙案刑事訴訟程序所為之部分證言，亦 不足採信：
１、證人曾麗貞、李武雄不無與楊國勳、蔡月筆等勾串而為不實陳述之嫌，其證言 自不得作為本案認定事實之依據：
⑴證人等皆自承其與楊國勳、蔡月筆熟識，且被告乙○○於八十八年五月初對楊 國勳、蔡月筆提出誣告告訴，隨之證人曾麗貞及李武雄分別於同年五月十五日 、五月二十九日至漢屏診所就診，同年六月一日該案檢察官開庭時，楊國勳及 蔡月筆即庭呈證人資料。嗣一審法院八十九年十月三十一日審理時，證人等復 由楊國勳蔡月筆等陪同到庭。證人李武雄於一審法院九十年六月二十一日審理 時並證稱：「今天是楊國勳陪我來的，我有跟他講：上次也是他們陪我來的。 」證人曾麗貞於同日亦證稱：「上次開庭是李武雄陪我來的。」即均由楊國勳 、蔡月筆等陪同到庭；足證渠等不無與楊國勳、蔡月筆等勾串而為不實證言之 嫌。
⑵另楊國勳之兄楊國餘更曾於該日自行到庭旁聽，並於李武雄、曾麗貞隔離訊問 完畢後，不顧庭務員之阻止，即強行離去，益足徵證人之證言顯屬配合渠等構 陷被告之詞，委無足採信。
２、證人曾麗貞之部分證言顯與事實不合，且其陳述前後諸多矛盾： ⑴證人於八十九年十月三十一日板橋地方法院審理時證稱：「（問：當時病歷表 是如何製作的？何人製作？）我記得很清楚的就是曹緯亮有問乙○○說病歷表 上要貼什麼顏色的處方。因為桌面有綠色、黃色等顏色的處方。」顯屬不實。 查被告預先繕打列印之處方，均為白色，此業經貴院於九十二年十一月二十七 日勘驗台灣板橋地方法院檢察署檢送證人曾麗貞、李武雄及其他病患等六十八 人之診療記錄單，該等診療紀錄單上所黏貼由被告預先繕打列印之處方均為白 色無誤。
⑵證人於同審理期日再證稱：「（問：有無看到曹緯亮在病歷表上寫字？）沒有 。他只有貼那些顏色的處方箋。」亦與事實不符。查被告曹緯亮於看診時，除 將預先製作之處方黏貼於診療記錄單外，並親自於該診療記錄單之「初診（日 期）」、「診斷」、「經過、處置」等各欄為相關之記載，此有證人之診療記 錄單可稽。
⑶另證人於同審理期日證稱：「當天是曹緯亮坐在我的對面。乙○○站在曹緯亮 的旁邊。」證人於八十八年七月二十三日偵查時則證稱：「當時有一位老先生 在旁邊。」前後顯相徑庭。
３、證人李武雄之部分證言顯與事實不符，且其前後證言亦頗多出入： ⑴證人李武雄於台灣高等法院八十九年十月三十一日審理時證稱：「（問：你有 無看到曹緯亮在病歷表上寫字？）我並沒有看到曹緯亮在在病歷表上寫字。」 惟查被告曹緯亮於看診時，除將預先作之處方黏貼於診療記錄單外，並親自於 病歷即診療記錄單上之「初診（日期）」、「主訴」、「診斷」、「經過、處 置」等欄為相關之記載，此有證人之診療記錄單可稽。 ⑵證人李武雄於原審同日審理時證稱：「（問：你有無看到紙條是什麼顏色的？ ）我不曉得，我只有看到乙○○有拿紙條給曹緯亮貼。」惟證人倘看到乙○○ 將處方交給曹緯亮黏貼於診療記錄單，則其絕無可能未看到該處方係以白紙所 製作。
⑶另證人李武雄於八十八年七月二十三日偵查時，即其至漢屏診所就診後二月餘 ，證稱：「病歷是年輕的人打的，列印出來，再拿給老的貼在病歷上蓋章。」 惟查漢屏診所內並無電腦設備，此有偵查卷附台北縣醫政業務調查工作日記表 所附之照片可參，被告乙○○殊無可能於診所內，當場繕打並列印處方。且證 人於一審法院九十年六月二十一日審理時則改稱：「之後孫便進去拿條子來交 給曹緯亮貼在病歷上。」前後之證言亦有不同。（六）況不論依證人曾麗珍或李武雄之證言，其等至漢屏診所看病時，被告曹緯亮皆 在診所，證人曾麗貞於九十年六月二十一日台灣高等法院審理時並證稱：「是 曹問我那裏不舒服。」足證其等確係由被告曹緯亮所親自看診。再參照前述證 人洪坤庭、翁淑惠、曾茶妹、蔡敏男、鄒瑞蘭、林振興、郭彩勤、施陳素美、 黃清香、王杉益、許簡阿塹、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶順、薛王玉勤、林世銓 、廖錦梅、郭彩勤、林子聰等人之證言，其等都是由被告曹緯亮實施診療等情 ，可知被告曹緯亮確實具有親自執行各項醫療業務行為之能力，衡諸常理，被 告委無可能唯獨於證人曾麗珍或李武雄至漢屏診所看病時，假手共同被告乙○ ○為其等實施相關醫療行為。
二、原告依兩造間之全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之 約定而為本件請求，顯無可採：
（一）本事件並不適用全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款 之約定：
１、按全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之規定，被告 申請之醫療費用如有其他可歸責之事由者，經原告查核發現已核付者，固應予 追扣。惟依其約定之全文體系以觀，上述第六款所謂：「其他可歸責於乙方之
事由者」，應屬前五款之概括規定，故於適用該條款時，自應參酌前五款事由 之規範目的，始符合契約約定之本旨。
２、經核上開條文第一款至第五款之內容，分別約定特約醫事服務機構申請之醫療 費用有下列之情形者，由特約醫事服務機構自行負責，經中央健康保險局查核 發現已核付者，應予追扣：一、保險對象之保險憑證等相關資料不全；二、於 受理保險對象初次洗腎時，未填具相關通知單通知中央健康保險局；三、保險 對象之診療不屬於全民健康保險醫療給付範圍；四、於受理保險憑證時，未確 實核對保險對象之身分證明文件；五、受理診療之對象經中央健康保險局通知 為暫行拒絕給付之保險對象。可知全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十 五條第一項約定之規範目的，在於控制特約醫事服務機構診療之對象，防止特 約醫事服務機構對非全民健康保險承保對象之人提供診療服務，並據以申報醫 療費用。故同條第六款所謂「其他可歸責於乙方之事由」，應係針對其他可歸 責於特約醫事服務機構之事由，致特約醫事服務機構對非中央健康保險局承保 之對象或暫行拒絕給付之保險對象提供醫療服務後，向中央健康保險局申請醫 療費用之情形而言。
３、查本件原告略以被告容留未具醫師資格之共同被告乙○○從事醫療業務之行為 ，共同違反醫師法第二十八條之規定云云，請求被告返還原告自八十六年九月 十三日起至八十八年十一月三十日止所給付之醫療費用；而非主張上述醫療費 用，係對於非全民健康保險承保對象之人提供診療服務之費用。揆諸前述說明 ，自無全民健康保險特約醫事服務機構合約第二十五條第一項第六款之規定之 適用。原告主張依該條款追扣系爭醫療費用，顯無足採。（二）且原告並未依全民健康保險法及兩造間合約所定之相關程序以確認其有無溢付 被告醫療費用，亦不得逕行提起本訴：
１、依兩造間之前述合約第二十條第一、二項之約定：「乙方請申請之醫療費用， 甲方應於收到申請文件之日起六十日內完成申請費用暨教學醫院之醫事人員訓 練成本費用之核付。」「前項申報案件，‧‧‧俟審核完竣如有溢付，甲方得 於乙方申報之醫療費用內逕予追扣。」第二十一條第一項之約定：「乙方申請 之醫療費用，甲方得採抽樣方式審查，其審查作業依全民健康保險醫療費用審 查作業要點規定辦理。」第二十二條第一、二、三款之約定：「乙方對於醫療 服務案件審查結果有異議時，得於核定通知到達之日起六十日內，列舉理由申 請複審，並以一次為限，逾期以自願放棄論。」「甲方應於收到複審申請文件 之日起六十日內核定；‧‧‧」「乙方對於甲方複審結果仍有異議時，得依全 民健康保險爭議事項審議辦法規定，向本保險議審議委員會申請審議。」故原 告如欲主張其給付之醫療費用有溢付之情事，應依兩造間上述合約第二十五條 第六款之約定予以追扣時，即須以其對被告所申請之醫療費用完成審查，並將 核定結果通知被告，未經被告異議或異議結果已確定為前提。 ２、另參照全民健康保險法第五條之規定及司法院釋字第五三三號解釋，本件兩造 發生履約爭議時，亦應先經全民健康保險法第五條第一項所定之審議程序後， 如爭議仍未能解決，始得依法提起行政訴訟。
３、查本事件全未進行上述核定、複查、及審議等程序，故依法原告自不得逕行提
起本訴。
三、原告依公法上不當得利之法律關係而為本件請求，亦無可採：（一）原告本於兩造間之前述合約給付被告醫療費用，尚非無法律上之理由。 １、被告於八十八年十一月底，因年事漸高，且不堪楊國勳、蔡月筆等人一再騷擾 ，乃決定歇業，並於八十八年十二月一日經台北縣衛生局註銷開業登記，依兩 造間之全民健康保險特約醫事服務機構合約第三十一條規定，上述合約即當然 終止。原告略稱其係依兩造間之上述合約第二十八條第一項之約定，及全民健 康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條第一項第四款之規定，以被告 有容留未具醫師資格人員為保險對象診療或處方之情事，終止兩造間之合約等 語，委與事實不符，合先陳明。
２、按契約終止者，僅使契約嗣後失其效力，終止以前之契約關係仍然有效存在， 故原告於八十八年十二月一日前本於兩造間之前述合約給付被告醫療費用，尚 非無法律上之理由。原告略依公法上不當得利之法律關係而為本件請求，自無 可採，此並有原告所提之高雄高等行政法院判決可參。（二）且依兩造間之前述合約第二十條第一、二項、第二十一條第一項、第二十二條 第一、二、三款之約定，原告如欲主張其給付之醫療費用有溢付之情事，須以 其對被告所申請之醫療費用完成審查，且將核定結果通知被告，未經被告異議 或異議結果已確定為前提，前已敘明。查原告並未依約踐行上述程序，自亦不 得遽謂被告受領上開費用之原因不存在，即為本件之請求。四、原告依公法上侵權行為之法律關係而為本件請求，洵無理由：（一）原告不得依侵權行為之法律關係向行政法院提起給付之訴： １、「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訟標的之法律關係是 否屬於私法上之爭執為斷。」最高法院八十八年台抗字第三○一號裁定著有明 文。查侵權行為者，乃私法上之法律關係，不因其發生於公法關係中，即成為 公法上之法律關係，此有民法第一百八十六條有關公務員侵權行為之規定可參 ，故原告如本於侵權行為之規定而為請求，即應屬普通法院之權限。 ２、且查我國法院之判決中，雖或曾出現所謂「公法上侵權行為」等語，然其內涵 則係指國家因公務員於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害人民之自 由或權利，或公有公共設施之設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受 損害，而須對人民負損害賠償責任，即國家賠償法所規定國家應負損害賠償責 任之情形，此有最高行政法院九十一年裁字第三六五號裁定可參。而人民原則 上並非行使公權力或設置公有公共設施之主體，倘其故意或過失不法侵害政府 之權利，自屬民法上之侵權行為，尚非前述之公法上侵權行為。 ３、況前述公法上侵權行為所生之損害賠償請求權，因國家賠償法第十二條規定， 應適用民事訴訟程序辦理，故此類訴訟，除有行政訴訟法第七條規定得於提起 其他訴訟同程序中，合併請求損害賠償外，應循民事訴訟程序救濟，不適用行 政訴訟法第八條之給付之訴，此有前揭最高行政法院九十一年裁字第三六五號 裁定可參。故依公法上侵權行為所為之請求，原則上亦不得依行政訴訟法第八 條之規定提起給付之訴。
（二）又全民健康保險法第七十二條之規定亦不得作為請求損害賠償之依據。查全民
健康保險法第七十二條之規定：「以不正當行為或虛偽之證明、報告、陳述而 領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰 鍰，其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機構因此領取之醫療費 用，得在其申報應領費用扣除。」僅規定保險醫事服務機關以不正當行為等方 式領取醫療費用，應處以二倍罰鍰，其因此領取之醫療費用得在其申報應領費 用扣除，並未提及中央健康保險局得請求被告返還違約領取之醫療費用，尚不 得逕執上述之規定作為請求權之基礎，此有最高法院九十年台上字第一○二九 號判決可參。故原告略依上述之規定定而為本件之請求，顯亦無可採。（三）原告之請求權已罹於時效：
１、本件原告依公法上侵權行為或全民健康保險法第七十二條之規定所主張之損害 賠償請求權，應類推適用相關法令中有關消滅時效之規定，此為雙方所不爭執 。查民法就侵權行為之損害賠償請求權規定消滅時效期間為二年，又國家賠償 法第八條就人民對國家公法上侵權行為之損害賠償請求權亦規定其消滅時效之 期間亦為二年，故本件原告依公法上侵權行為或全民健康保險法第七十二條之 規定所主張之損害賠償請求權，自應類推適用上述民法及國家賠償法所規定之 二年消滅時效期間。
２、又最高法院六十二年度台上字第二二七九號判例所稱：「時效因撤回起訴而視 為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人 為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於 訴狀送達時中斷。」乃指撤回起訴之債權人於起訴狀繕本送達債務人之日起六 個月內另行起訴者，仍應視為消滅時效於起訴狀繕本送達之日中斷，此有最高 法院九十一年台上字第六六八號判決可參，原告略謂該六個月時間之起算，應 以訴訟終結時即撤回時起算等語，顯有違誤。
３、查本件原告於九十年三月間固曾就本事件於台灣板橋地方法院被告被訴違反醫 師法乙案之刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，然於九十一年三月二十八日撤 回起訴，嗣於九十一年五月二十七日始再行提起本件行政訴訟，距上述附帶民 事訴訟起訴狀繕本送達被告之日，早已逾六個月之期間，依據前述說明，其時 效因撤回起訴而視為不中斷，故原告之請求權亦業因罹於時效而消滅。五、原告就其所稱之損害，尚未能舉證以實其說：（一）姑不論台灣高等法院九十一年度上易字第三八六號刑事判決委有諸多違誤，查 該判決僅謂共同被告乙○○為前來就診之病患李武雄、曾麗貞從事看診、開藥 、針劑注射等醫療行為，並於八十八年六月二日連同該診所中央健康保險局特 約醫事服務機構門診醫療費用申請總表提出於中央健康保險局，使該局陷於錯 誤，而按每人三百元交付六百元予被告，而就洪坤庭、翁淑惠、曾荼妹、蔡敏 男、林振興、郭彩琴、鄒瑞蘭、黃清香、施陳素美、陳阿蝦、邱玉城、洪李寶 順、薛王玉琴、林世詮、廖錦梅、林子聰等病患之部分，均認無違反醫師法之 犯行，原告自不得枉指共同被告乙○○尚違法就其他病患看診或為病歷之記載 ，並主張其因此尚受有其他之損害。
（二）原告略以被告無法提出漢屏診所之病歷，主張法院應認被告所受領之醫療費用 均係由違法執行業務所生云云，亦無可採：
１、漢屏診所之病歷即診療紀錄單，因被告搬家時漏未注意而全部佚失，致無法遵 諭提出，茲先稟明。
２、依行政訴訟法第一百六十五條第一項固規定，當事人無正當理由不從提出文書 之命者，行政法院得審酌情形認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為 真實。惟查被告已提出之二十一件診療紀錄單（九十二年六月三十日陳報狀） 及台灣板橋地方法院檢察署檢送證人曾麗貞、李武雄及其他病患等六十八人之 診療記錄單，殆皆由被告曹緯亮所記載，全無任何違法為病歷記載之情事，殊 不得以被告未能遵奉貴院之命令提出漢屏診所其他就診病患之病歷，即遽謂該 等病歷係由共同被告乙○○所記載。
３、且依台灣高等法院暨所屬法院六十四年度法律座談會刑事類第四十六號提案研 討結果即討論意見丙說：及花蓮地檢七十五年十二月份法律座談會之決議及最 高法院九十年台非字第一五六號判決，原告亦不得泛以部分病歷係非由被告曹 緯亮所記載，即遽謂被告有違法執行醫療業務之行為。（三）另就原告所稱共同被告乙○○違法為病患注射針劑部分之醫療費用部分： １、共同被告乙○○任職漢屏診所之期間，均係按醫師即被告曹緯亮之指示為病患 注射針劑，並無違反醫師法或其他相關法令之情事，前已敘明。 ２、且針劑之注射非均屬全民健康保險承保之範圍，部分須由病患自行負擔其醫療 費用，此有健保自負費用同意書可參。依兩造間之全民健康保險特約醫事服務 機構合約第十六條之約定，被告於申報醫療費用時，均已檢具診療對象及診療 內容之明細，故原告就其所稱違注射針劑部分之醫療費用，自應就其金額負舉