臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第461號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭廣泰
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（ 105年度
偵字第 10041號），被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有
罪之陳述，爰經合議庭裁定由受命法官獨任行簡式程序審理，並
判決如下：
主 文
蕭廣泰在私人山坡地內未經同意擅自採取土石使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得面積共肆拾叁平方公尺、深壹點伍公尺之土石沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭廣泰明知林玟彤所有坐落新竹縣○○鎮○○○段00○ 0地 號土地（下稱系爭土地），業經行政院農業委員會公告為山 坡地保育利用條例第3條及水土保持法第 3條第3款規定之山 坡地，未獲土地所有權人同意，並經調查規劃及依水土保持 技術規範實施水土保持之處理與維護，不得擅自採取土石使 用，竟基於在私人山坡地內擅自採取土石使用之犯意，未依 水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦未經林玟 彤同意，於民國105年3月間某日，擅自駕駛挖土機挖掘採取 系爭土地上如卷附新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖「 A」所示土地範圍內面積35平方公尺、深1.5公尺之土石，及 「C」所示土地範圍內面積 8平方公尺、深1.5公尺之土石， 供其在與系爭土地相鄰、由蕭廣泰前妻及渠 2人之子共有坐 落新竹縣○○鎮○○○段00地號土地上闢建鋪設道路使用， 幸尚未致生水土流失之結果。嗣林玟彤發現蕭廣泰挖掘土石 情事，遂訴請臺灣新竹地方法院檢察署究辦，而循線查悉上 情。
二、案經林玟彤訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件被告蕭廣泰所犯在私人山坡地內未經同意擅自採取土石 使用致生水土流失未遂罪，係非死刑、無期徒刑、最輕本刑 為 3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件， 被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經 本院合議庭認合於刑事訴訟法第 273條之1第1項之規定，裁 定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、證據名稱：
㈠、被告蕭廣泰之自白。
㈡、告訴人林玟彤於檢察官訊問時之指述。
㈢、新竹縣○○鎮○○○段00○ 0地號土地之土地登記第一類謄 本（所有權個人全部）、地籍圖騰本各1份。
㈣、告訴人林玟彤於偵查中提出之蒐證照片共16張。㈤、檢察官履勘現場筆錄1份。
㈥、新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖1份。㈦、新竹縣政府 105年7月1日府農保字第1050089497號函及所附 新竹縣○○鎮○○○段00○ 0地號土地屬於山坡地保育利用 條例及水土保持法所規定山坡地之公告文件1份。㈧、新竹縣政府105年8月17日府農保字第1050130618號函及所附 新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄1份、會勘照片4張 。
三、論罪科刑：
㈠、本件無新舊法比較適用之問題：按行為後法律有變更者，始 有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為 後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮， 或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰 之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無 不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係 無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之 修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無 關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自 不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁 判時法（最高法院 100年度臺上字第1616號判決意旨參照） 。查被告蕭廣泰行為後，水土保持法第32條業於 105年11月 30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持 法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他 人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第 2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者， 得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二 分之一；因而致人於死者，處 5年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第 1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金。第 1項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾 殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正 後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯 可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加 重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5年以上12年以下 有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得 併科新臺幣60萬元以下罰金。第 1項未遂犯罰之。犯本條之 罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第 5項沒收規定修正 外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被 告本案犯行應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定 論處，先予說明。
㈡、罪名之認定：按山坡地保育利用條例係65年 4月29日公布， 同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施 範圍，僅及於行政院依該條例第 3條規定公告之「山坡地」 ，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸 及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於 臺灣國土資源有限，地狹人稠，土質脆弱，加以山坡地過度 開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致 嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項 水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經 濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年 5月27日制定 水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範 ，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入本法之規定範圍，於第 8條第1項第5款明定山坡地之 開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水 土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山 坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用 林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢 、行政區域或保育、利用之需要，就標高在 100公尺以上， 或標高未滿 100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定 範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山 坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第 2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適 用其他法律之規定」。雖山坡地保育利用條例第 1條亦規定 ：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定 者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關 於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第
34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定 而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之 徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就 水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時 間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育 利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯 罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度臺 上字第3745號、97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。又 水土保持法第32條第 1項之在山坡地內未經同意擅自採取土 石，致生水土流罪，以行為人在山坡地內，未經同意從事同 法第 8條第1項第3款規定之採取土石行為，致生水土流失， 為犯罪構成要件；而山坡地保育利用條例第34條第 1項規定 之在山坡地內擅自採取土石罪，亦以行為人違反同條例第10 條、第9條第4款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石之 規定，為犯罪構成要件；上開規定其立法目的固重在實施水 土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災 害以促進土地之合理利用，暨山坡地自然生態景觀、涵養水 源等水土保持處理與維護及資源保育之有效利用，然其同時 規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之行為， 本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名 （最高法院92年度臺非字第 232號、95年度臺上字第1451號 、98年度臺上字第2055號判決意旨參照）。是一行為該當於 水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第32 0條第1項竊盜罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅 構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水 土保持法第32條之規定論處。次按水土保持法第32條第 1項 前段規定所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」 或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自 以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為 必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4項未遂 犯處罰之範疇（最高法院102年度臺上字第638號判決意旨參 照）。
㈢、論罪：查被告蕭廣泰在本件告訴人林玟彤所有山坡地內，未 經告訴人同意擅自採取土石使用，嗣經臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官會同新竹縣政府農業處、新竹縣竹北地政事務所 人員於105年8月11日前往會勘，會勘結論並未認被告擅自採 取土石之行為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護
設施等情，有履勘現場筆錄1份在卷可稽（105年度他字第77 5 號卷第58頁），顯見系爭土地尚未實際產生水土流失之實 害結果甚明。是核被告蕭廣泰所為，係犯水土保持法第32條 第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自採取土石 使用致生水土流失未遂罪。
㈣、未遂犯：被告蕭廣泰雖已著手為上開於私人山坡地內未經同 意擅自採取土石使用犯行之實行，惟尚未發生水土流失之結 果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。
㈤、科刑：爰審酌被告明知未得土地管理機關及所有人之同意， 擅自在系爭土地上採取土石供己使用，足以破壞原有之自然 地貌、植被，所為實值非難，然幸尚未造成水土流失之結果 ，行為後就其與告訴人林玟彤於系爭土地存有爭議部分尚未 處理完畢，此據告訴人林玟彤於本院準備程序時供述在卷（ 本院卷第74至75頁），兼衡被告擅自採取土石之數量、犯後 尚能坦承犯行之態度，暨其品行、高中畢業之智識程度，家 中一子一女均已成年之家庭狀況，目前務農，每月收入不固 定，經濟來源主要倚賴售地所得款項等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥、沒收：按被告行為後， 104年12月30日、105年6月22日修正 公布之刑法業於 105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非 刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之 必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第 2條修正理由 參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規 範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分 之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟 尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判 時之法律。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告挖掘採 取系爭土地上如卷附新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖 「A」所示土地範圍內面積35平方公尺、深1.5公尺之土石， 及「C」所示土地範圍內面積 8平方公尺、深1.5公尺之土石 ，均未據扣案，但屬其犯罪所得，應依法宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1 項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條 、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、
第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第八庭 法 官 楊麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 田宜芳
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【水土保持法第8條
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊 憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或 其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災 害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。 】