最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八九八號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
己○○
共同訴訟代理人
丁○○
被 上訴 人 高雄市政府建設局市場管理處
代 表 人 戊○○
右當事人間因有關攤販設置取締事務事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十九日
高雄高等行政法院九十年度訴字第一五九三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
壹、本件上訴人主張：被上訴人原案提報市議會所製作之攤販位置圖中，擺設在上訴 人所共有坐落高雄市新興區○○○路七十六號店門前有編號一○四號謝進泰、一 ○六號江陳秀鳳及一○八號陳林雪嬰，但原審法院竟偽造文書，在判決書內僅提 一○四號及一○六號謂合法，而把一○八號隱諱，顯然偏頗於被上訴人。又，被 上訴人原提報者，每一店門前只可設兩個攤位，攤位長度為六台尺，攤位位置在 每店左右牆角處各佔三台尺，使正店門面留有六台尺可出入，但被上訴人卻偽造 文書謂每一店前可設兩攤位，其長寬度為六台尺，並核准一○四、一○六、一○ 八號等三攤位致封死店面，使上訴人無法出租或出賣系爭店，並無力繳納地價稅 及房屋稅。再者，本案涉訟主要乃因編號一○四號及一○六號攤販於民國八十年 六月間不法以高價權利金轉讓他人，有被上訴人發函給上訴人堅稱依法吊銷該兩 攤之營業執照並命警方取締在卷，嗣被上訴人卻不敢註銷及取締，原審亦佯謂： 「嗣後再查是本人經營。」，被上訴人並以上開兩攤位未以全僱用他人為由對抗 上訴人。是以，被上訴人已構成蓄意包庇攤販或有瀆職不敢依法處分，致上訴人 權利及法律上利益受損。綜上，被上訴人明顯違背訴訟程序正義，使原判決採證 錯誤，原審除採信，無全部僱工之對抗證據，又在未經函查市議會作出明確註解 前，以攤位位置不經市議會二分之一出席議員之決議，被上訴人無權提出協議為 由，逕予駁回，顯有調查不完備之違法，為此請求廢棄原判決，發回原審法院等 語。
貳、被上訴人未提出答辯。
參、原判決以：（一）、本件上訴人所共有坐落高雄市新興區○○○路七十六號建物 ，適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場區內，該臨時攤販集中場，係依法由高 雄市政府以六十三年七月二日高市府警行字第五四四一○號公告設立，而上訴人 所共有建物門前，亦依規劃設置第一○四號攤位（營業人謝進泰、許可證為高市 市場攤字第二二六五號）及第一○六號攤位（營業人江陳秀鳳、許可證為高市市 場攤證字第二二六六號）。惟經上訴人於八十年六月十日陳情抗議後，經查證該 二攤位確有供他人營業之事實，適值該二攤位許可證期限屆滿，便以該二人違規
事實明確，不再核發許可證。惟，嗣後被上訴人再為查勘，發現該二攤位係屬本 人營業，該二營業人乃於八十八年八月六日獲被上訴人再核發攤販營業許可證， 而上訴人也數度提出陳情，以被上訴人核發許可證之二攤位，擺設於上訴人等建 物門前，影響上訴人出入，請求被上訴人撤銷所核發一○四號及一○六號之攤位 許可證及攤位，經被上訴人以八十九年五月三十一日高市市場三字第一八二七號 函，駁回上訴人之請求等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被上訴人八十九年五 月三十一日高市市場三字第一八二七號函附訴願卷可稽。（二）、查系爭高雄市 ○○○路攤販臨時集中場，係六十三年六月十一日高雄市議會第八屆第三次大會 決議通過，並經高雄市政府以六十三年七月二日高市府警行字第五四四一○號公 告設立一節，有被上訴人八十八年四月七日八八高市市場（三）字第一二八三號 函附卷可稽，而上訴人所有坐落高雄市新興區○○○路七十六號建物前設有第一 ○四號及第一○六號攤位，亦是高雄市議會所通過設置之攤位及位置，有該位置 圖在卷足按。系爭六合二路攤販臨時集中場第一○四號及第一○六號攤位既為高 雄市議會所通過設置之攤位，依高雄市攤販管理規則第十三條規定，被上訴人並 無撤銷該攤位之權限，故上訴人請求被上訴人作成撤銷該第一○四號及第一○六 號攤位之處分，顯係欠缺請求之依據，被上訴人予以否准，即無不合。至上訴人 所有高雄市新興區○○○路七十六號建物前是否有未依法規劃之攤位，違規擺設 之情形，依高雄市攤販管理規則第三條第三款（高雄市攤販管理自治條例同條款 ）規定，亦屬高雄市政府警察局應予取締部分，並非被上訴人之職權範圍。又， 本件上訴人請求被上訴人註銷系爭二攤販許可證之目的乃為第一○四號及第一○ 六號攤位之撤銷，然攤販許可證與攤位係屬不同之層面，本件縱撤銷上訴人所主 張高市市場攤字第二二六五號及二二六六號攤販許可證，仍有其他人得就該第一 ○四號及第一○六號攤位再申請被上訴人核發攤販許可證在該處營業，故上訴人 請求被上訴人註銷高市市場攤字第二二六五號及第二二六六號攤販許可證，並無 法達到上訴人所主張撤銷第一○四號及第一○六號攤位之目的；易言之，被上訴 人否准上訴人所為註銷高市市場攤字第二二六五號及第二二六六號攤販許可證之 請求，上訴人並無何權利或法律上利益受損害，所為註銷許可證之請求，顯係欠 缺權利保護之要件。另，本件上訴人聲明損害賠償之請求，並無請求賠償之金額 ，故其聲明不明確，經本院當庭闡明後，上訴人業已說明賠償之金額不主張等語 ；上訴人請求賠償之金額既不明確，且上訴人請求被上訴人作成註銷攤販許可證 及撤銷攤位部分之訴訟，亦無理由，則其依據行政訴訟法第七條規定得於同一程 序中，合併為損害賠償請求之請求權即不存在，故上訴人所為損害賠償之請求， 亦無可採。（三）、上訴人所有高雄市新興區○○○路七十六號建物前所設置攤 販臨時集中場中部分攤位如確有影響合法商店營業情事，依高雄市攤販管理規則 第十三條第二項規定，被上訴人之職權亦僅得通知協調遷移，而被上訴人曾數次 通知上訴人參與協調，然上訴人均未參加協調會，故被上訴人無法處理等情，業 據被上訴人陳明在卷，至上訴人則當庭陳稱：其不會參加協調等語甚明；而上訴 人請求被上訴人作成註銷所核發高市市場攤字第二二六五號、第二二六六號許可 證，及撤銷第一○四號及第一○六號攤位處分，又因欠缺保護要件及被上訴人無 處分之權能，而屬無據，故而被上訴人否准上訴人註銷攤販許可證及撤銷攤位之
請求，並無違誤，訴願決定從實體上予以駁回，理由雖有未洽，結論尚無二致； 另上訴人請求被上訴人損害賠償部分，其請求權亦不存在，故上訴人提起本件訴 訟，請求撤銷原處分及訴願決定，及被上訴人應註銷所核發高市市場攤字第二二 六五號、第二二六六號許可證，及撤銷高雄市新興區○○○路七十六號店鋪前第 一○四號及一○六號攤位，暨被上訴人應賠償上訴人自八十年六月份起至取締系 爭店鋪能營業日止，政府所開徵之地價稅及房屋稅；及賠償八十年六月份起至應 依法註銷及取締編號第一○四號及第一○六號攤位致上訴人店鋪被不法封死之損 失，均無理由為由，乃駁回上訴人在原審之訴。肆、本院查：（一）、按「攤販管理之．．．管理機關為本府建設局市場管理處，． ．．權責劃分如左：市場管理處：攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販 臨時集中場。．．．」「原經高雄市議會同意設置於道路之攤販臨時集中場，其 攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販臨時集中場，不得設置於現有道路及未 開闢之道路預定地上。攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接 土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕行通知協調遷移。其經 市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」當時高雄市攤販管理 規則第三條及第十三條分別定有明文。依據前揭規定被上訴人高雄市政府建設局 市場管理處，為攤販之管理機關，負責攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有 攤販臨時集中場等事務，經原高雄市議會同意設置於道路之攤販臨時集中場，其 攤數不得增加，位置不得變更；似並未限制攤位數不得減少。又攤販臨時集中場 中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機 關得於三個月前逕行通知協調遷移。足見攤位之設置或攤位許可證之核發，可能 為有第三人效力之行政處分或行政決定，該第三人主張其法律上權利或利益受該 行政處分或行政決定侵害，尚難遽爾謂其當事人不適格。本件上訴人等所共有坐 落高雄市新興區○○○路七十六號建物，適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場 區內，該臨時攤販集中場，係依法由高雄市政府以六十三年七月二日高市府警行 字第五四四一○號公告設立，而上訴人等所共有建物門前，亦依規劃設置第一○ 四號攤位（營業人謝進泰、許可證為高市市場攤字第二二六五號）及第一○六號 攤位（營業人江陳秀鳳、許可證為高市市場攤證字第二二六六號），經上訴人等 於八十年六月十日陳情抗議後，查證該二攤位確有供他人營業之事實，適值該二 攤位許可證期限屆滿，便以該二人違規事實明確，不再核發許可證。惟，嗣後被 上訴人再為查勘，發現該二攤位係屬本人營業，僅係許可證過期，便責令該二人 儘速辦理換證，該二營業人遂依法再提出申請，並於八十八年八月六日獲被上訴 人核發攤販營業許可證，而上訴人等也數度提出陳情，以被上訴人核發許可證之 第一○四號及第一○六號攤位，擺設於上訴人所有建物門前，影響上訴人出入， 請求被上訴人撤銷所核發第一○四號及第一○六號攤位之高市市場攤證字第二二 六五號及第二二六六號許可證及攤位，經被上訴人以八十九年五月三十一日高市 市場三字第一八二七號函，駁回上訴人之請求，上訴人不服，循序替起本件行政 訴訟。原判決以前揭理由，駁回上訴人在原審之訴，固非無見。（二）、攤販臨 時集中場之攤位設置於商店前之道路邊，若未預留店面適當通道，則可能造成店 面之土地與道路無適宜聯絡，影響其通常之使用，高雄市攤販管理規則第十三條
規定：「．．．攤販臨時集中場中部分攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使 用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕行通知協調遷移。．．．。」 ，故攤位之設置與攤位許可證之核發，是否屬於有第三人效力之行政處分或行政 決定？仍有待商榷。又當時高雄市攤販管理規則第十三條規定：「原經高雄市議 會同意設置於道路之攤販臨時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。．．． 。」；似並未限制攤位數不得減少。而被上訴人既係攤販之管理機關，負責攤販 之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務，是否無權為攤位減 少之行政處分或行政決定？亦有待商榷。本件上訴人等所共有坐落高雄市新興區 ○○○路七十六號建物，適位於高雄市○○○路攤販臨時集中場區內，依據附於 原審卷之監察院秘書處中華民國七十二年二月二日（72）監台審字第○二四八號 函影本記載：「一、查該市有按集中攤販之擺設，依慣例兩店舖間騎樓柱之前面 ，以便預留店面適當通道。因此，原則上每一店面前僅有二攤攤販，惟或因店舖 店面寬窄不一，或靠近人行巷道，必須作彈性調整，才能解決擺設攤販問題。本 案檢舉人之店面寬六○○公分，左鄰為六七項巷道，右鄰為七八號店舖，其店面 僅寬四一三公分，如其店面擺設二攤，則其店面即無法通行，故一○八號攤位即 往檢舉人店面挪移，致有三攤之情形（然一○八號並非全在七六號店面前）．． ．。」，與附於原處分卷之攤位圖示似乎符合，則上訴人主張其係高雄市新興區 ○○○路七十六號店面所有人，因攤販臨時集中場中部分攤位，影響其合法商店 營業，提起本件行政訴訟，尚難遽爾謂其欠缺保護要件及被上訴人無處分之權能 。（三）、綜上所述，原審未詳究前揭事項，即遽爾判決駁回上訴人在原審之訴 ，容有未洽，上訴人指摘原判決於法未合，求予廢棄，非無理由，爰將原判決廢 棄，發回原審法院。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 林 家 惠
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日