最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一八八四號
上訴人（即原審參加人） 德商．里滋麻菸草廠股份有限公司
代 表 人 Peter O
代 表 人 Karl-He
上訴人（即原審參加人）商真股份有限公司
代 表 人 乙○○
共同訴訟代理人
甲○○ 律師（兼送達代收人）
丙○○ 律師
戊○○ 律師
被上訴人（即原審原告）德商．雨果伯斯股份有限公司
代 表 人 Jorg-Vi
被上訴人（即原審原告）美商．寶鹼股份有限公司
代 表 人 David M
被 上訴 人即原審原告）
德商．優洛寇化妝品股份有限公司
代 表 人 David M
共同訴訟代理人
丁○○ 律師
傅祖聲 律師
被 上訴 人即原審被告）
行政院公平交易委員會
代 表 人 黃宗樂
右當事人間因公平法事件，上訴人對於中華民國九十年四月十九日臺北高等行政法院
八十九年度訴字第一○○四號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人即原審原告在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人即原審原告負擔。 理 由
一、被上訴人即原審原告等於原審起訴主張：（一）程序部分：Ａ、被上訴人即原審原告等得依法提起「課以義務之訴」：１、行政訴訟法第五條第二項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」。因上訴人德商．里滋麻菸草廠股份有限公司（下稱里滋麻公司）、商真股份有限公司（下稱商真公司）及第三人（原審參加人）三商行股份有限公司（下稱三商行）等涉嫌違反公平交易法（下稱公平法）第二十條第一項第一款、第二十四條，侵害被上訴人德商．雨果伯斯股份有限公司、美商．寶鹼股份有限公司及德商．優洛寇化妝品股份有限公司（以下分別稱雨果伯斯公司、寶鹼公司、優
洛寇公司）財產權及法律保護之利益，故被上訴人經訴願程序後，得提起「課予義務之訴」。２、以公平法第二十條第一項第一款作為請求權基礎：公平法第二十條第一項第一款禁止事業就其提供之商品或服務，相同或類似使用相關事業或消費者或所普遍認知之他事業商品表徵，致與他人商品之來源相混淆。立法意旨除保護消費者之利益外，更避免事業襲用他事業之商品表徵，造成不公平競爭，侵害他事業之權利。上訴人相同或類似使用被上訴人知名商品表徵，致相關事業或消費者混淆商品來源，誤認BOSS香菸係由被上訴人生產或與被上訴人有關，侵害被上訴人之權益，被上訴人自得以本條款為請求權基礎，請求法院課予原審被告機關行政院公平交易委員會（下稱公平會）應為處分之義務。３、以公平法第二十四條作為請求權基礎：Ⅰ、公平法第二十四條固為補充性規定，惟在實務運作上，因公平法修正前違反第二十條者，公平法第三十五條規定具有刑罰，因此原審被告機關對於事業是否違反公平法第二十條向採取「嚴苛解釋」之立場。此由原審被告機關處理仿冒案件之結果，亦可獲得印證。原審被告機關編印之仿冒案例彙編中，以公平法第二十條處理者僅有八件，以公平法第二十四條處理者卻高達二十九件。要之，原審被告機關有擴大運用補充規範之現象，將符合公平法第二十條之案件，以公平法第二十四條處理。Ⅱ、人民得否直接以公平法第二十四條作為請求權之基礎，應依「身分」而異。蓋任何第三人均得以公益維護者之角色自居，向原審被告機關提出檢舉，請求原審被告機關處分。然之被上訴人並非「任何第三人」。被上訴人係主張權利或法律上利益受侵害之人。被上訴人就同一原因事實主張權益受侵害，自不因適用法條為公平法第二十條第一項第一款或第二十四條而有異。Ⅲ、就訴願機關及行政法院之實踐而言，訴願機關及行政法院向認為原審被告機關駁回檢舉違反公平法第二十條第一項第一款及第二十四條者，因具有確認處分之效果，使上訴人得繼續使用爭議之商品標爭，而可能對檢舉人造成侵害，故檢舉人如為主張商品表徵受侵害之人，即具有訴願利益，得提起訴願及行政訴訟，亦即檢舉人之權利或法律上之利益受到侵害。Ⅳ、惟應說明者，被上訴人主張依公平法第二十條第一項第一款、第二十四條，得提起課予義務之訴，惟公平法第二十四條之構成要件較為概括，賦予行政機關裁量權之情形與公平法第二十條第一項第一款不同。而依行政訴訟第二百條第三款、第四款，對於課予義務訴訟，依事證是否明確或是否涉及行政機關之裁量權，而有直接命原審被告機關依被上訴人請求之內容作成行政處分，或命原審被告機關遵照其判決之法律見解作成行政處分之區別。不論違反公平法第二十條第一項第一款或第二十四條，原審被告機關均係依公平法第四十一條處理。倘原審法院認為事證已明確，得命原審被告機關依公平法第四十一條處分上訴人，倘鈞院原審法院認為事證尚不明確，有賴原審被告機關進一步調查，或涉及原審被告機關之裁量權，則得命原審被告機關依原審法院之法律見解作成處分。４、原審被告機關辯稱被上訴人不得提請課以義務之訴，並不足採：Ⅰ、原審被告機關辯稱，依行政訴訟法第五條第一項規定，須被上訴人依法有向行政機關申請為一定行政處分之權利，始得提起課予義務之訴，本件被上訴人固得向原審被告機關提出檢舉，但其檢舉僅係促使原審被告機關發動職權，尚非課予原審被告機關一定之作為義務，是本件應不得提起課予義務之訴云云。Ⅱ、按原審被告機關前開見解，係以「公法上請求權」與「反射利益」作為區分標準，主張必須法律明定人民有向行政機關提出申請，請求其作成行政處分之規定者，人民始具有公法上請求權，始得提起課以義務之訴。惟查
，法律規定之內容非僅授予國家推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管公務機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務，已無不作為之裁量餘地者，不能稱人民依法僅有「反射利益」，司法院大法官釋字第四六九號解釋闡述甚明，是被上訴人應得依公平法第二十條、第二十四條提起課予義務之訴。５、課予義務之訴包含撤銷訴訟，本件並無變更訴之聲明之必要：課予義務之訴本包含撤銷訴訟，被上訴人之訴有理由者，法院除於主文中課予原審被告機關為一定處分之義務外，得一併記載原處分撤銷。是縱如原審被告機關主張，被上訴人依法僅得提起撤銷訴訟，不得提起課以義務之訴，然被上訴人訴之聲明已包含撤銷原處分之訴訟，故被上訴人並無修正聲明之需要。６、被上訴人依法得為訴之聲明變更：被上訴人起訴時雖僅請求撤銷原處分，其後變更聲明請求課予原審被告機關為一定行為之義務，於法並無不合：Ⅰ、行政訴訟法第一百十一條第一項規定，訴狀送達後，被上訴人不得將原訴變更、追加。被上訴人修正訴之聲明而與起訴狀之聲明有異，然被上訴人請求之基礎事實同一（參照民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款）、法律關係亦與起訴狀所載相同，能否謂此為訴之變更、追加，已非無疑。況同條第三項第三款規定，訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，應准許訴之追加、變更。被上訴人請求之基礎事實及法律關係均與起訴狀相同，故修正聲明應予准許。Ⅱ、另查，訴狀送達被告，雖不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或法院認為適當者，不在此限。被上訴人修正聲明所依據之基礎事實及法律關係均未改變，並未妨礙原審被告機關之防禦，是不論原審被告機關是否同意被上訴人修正訴之聲明，鈞院均得依法同意被上訴人修正訴之聲明。
Ｂ、原處分違反公平法第二十五條第四款，具有機關組織合法性要件之瑕疵：１、原處分未由原審被告機關合議決定，其處分具有機關組織合法性要件之瑕疵：按法律規定行政處分應由特定組織以合議方式作成者，如處分之作成違反該組織性要件規定，該處分即具有嚴重程序瑕疵，欠缺合法性要件，應予撤銷。公平法第二十五條第四款規定，議決違反公平法之處分案，應由原審被告機關委員會合議議決。然本件原處分僅由承辦人提出意見，交由審查委員審閱後，即由該審查委員個人簽結，未經委員會合議議決，此為原審被告機關所不否認之事實。原審被告機關辯稱：「為節省行政成本，故經由委員會授權，由審查委員核准後簽結」云云，惟查：決定處分或不處分應由委員會合議議決乃法律明文規定，原審被告機關不得自行授權個別委員單獨審查決定，否則無異改變法律明定之權限。縱原審被告機關基於節約行政成本之考量，請個別委員事先審查，亦僅能將該個別委員會審查意見交由委員會議決，始符法律規定。然綜觀原審被告機關之答辯內容可知，原處分由個別審查委員審查決定後即簽結，未將審查結果報請委員會議決，使法律賦予合議機關行使權限之規定成為具文。２、原審被告機關辯稱本件得適用簡易程序，僅需事後交由委員會追認云云，並不足採：Ⅰ、原審被告機關另辯稱其對結合申請、不實廣告、家庭代工之案件，訂有簡易處理程序，依「舉重明輕」法理，得「類推適用」簡易程序云云。Ⅱ、惟查：ａ、本件既非「結合申請」，亦非「不實廣告」或「家庭代工」案件，本無所謂簡易程序之適用。ｂ、於準備程序中，原審被告機關亦承認本件非屬前開類型案件，惟辯稱依舉重明輕法理，處分之案件既得以簡易程序處理，則不處分之案件更得以簡易程序處分，亦即
類推適用前開簡易程序之規定云云。然而：⑴「舉重明輕」或「類推適用」乃兩種不同法律思維方法。類推適用係指擬處理案件之法律事實與擬適用之規定之法律事實類型特徵相同，基於「相同者相同處理」之法理，進行類推適用；舉重明輕或舉輕明重通常係認為兩者之法律事實雖有不同，但應適用相同之法律效果。⑵依原審被告機關所述，前開適用簡易程序之案件，係因經過原審被告機關處理累積歸納一定違法行為之案型後，由委員會將前開違法行為類型加以明文規定，制定辦法授權適用簡易程序。即以不實廣告為例，倘其違法行為類型非屬委員會已明文制定辦法所規定之違法行為類型，仍無法適用簡易程序加以處理。而本件涉及公平法第二十條、第二十四條之案件，既非「結合申請」，亦非「不實廣告」或「家庭代工」案件，本無類推適用之問題。⑶原審被告機關所謂舉重以明輕，係指前開應加「處分」之案件得適用簡易程序，則「不處分」之案件，更得適用簡易程序。原審被告機關以「處分」或「不處分」之法律效果差異，進而稱依舉重明輕，本件可適用簡易程序，其認知係明顯錯誤。蓋所謂舉重明輕並非法律效果輕重之比較。倘依原審被告機關主張，依「處分」、「不處分」作為輕重之比較，則所有最後決定不處分之各類型案件，豈非均得適用簡易程序處理，其錯誤甚為明顯。３、事後補正違反原審被告機關自定之辦法，且作成處分之組織要件不合法並無事後補正之問題：Ⅰ、原審被告機關辯稱本件得適用簡易程序，由委員會事後追認即可，且參酌行政程序法第一百十四條第一項第四款，應認該程序瑕疵業已補正云云。Ⅱ、惟查：ａ、事後補正違反原審被告機關自行訂定之「行政院公平會處理公平法第二十條原則」（下稱處理原則）：原審被告機關所謂事後補正之說詞，係違反原審被告機關自行制定之處理原則。該原則第十三點特別明定，表徵是否相同或類似使用，或是否致混淆，依下列程序認定：（ａ）由原審被告機關委員會議認定。（ｂ）有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家、業者代表、消費者代表、相關產業公會及機關意見，供原審被告機關認定之參考。（ｃ）影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正客觀之團體、學術機構，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見。根據前述規定，明確顯示有關是否違反公平法第二十條之案件，應由原審被告機關委員會議認定，故原審被告機關所謂事後追認之說詞，明顯牴觸原審被告機關自行制定之辦法。ｂ、作成處分之「組織性要件」不合法並無事後補正之問題：⑴從行政程序法第一百十四條第二項規定可知，補正瑕疵之期限為訴願終結前，此亦為行政處分瑕疵之違法判斷基準時。原審被告機關雖稱已於事後補正，然於被上訴人提出訴願﹑再訴願之救濟程序中，原審被告機關從未陳明其已事後補正，合先敘明。⑵行政程序法第一百十四條第一項第四款規定：「應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者」，其所指涉之對象乃「參與機關」，亦即協力之其他機關，參與機關僅提供意見予作成處分機關，參與機關並非作成處分之機關，此觀同條項第五款之規定自明。參與處分作成之機關可能為機關內部組織，或機關外之其他機關。前者通常為機關內設置之諮詢性或議決性之合議機關，後者則稱為「多階段之行政處分」。此種未經「參與機關」協力，致行政處分之「作成程序」有瑕疵，與原處分應由「合議機關」本身作成，致行政處分之「機關組織要件」有瑕疵，兩者截然不同。原審被告機關將之混為一談，並不足採。⑶作成處分之機關組成合法性問題，與訴訟法上之法院組織是否合法相當，法院之組織不合法者，乃判決當然違背法令，亦構成再審原因（民事訴訟法第四百六十九條第一款、同法四百九十六條
第一項第三款、行政訴訟法第二百四十三條第二項第一款、同法第二百七十三條第一項第三款參照）。應以合議裁判之法院，如未以合議作成裁判，已屬當然違背法令，尚不得主張由合議法院事後追認補正裁判之違法性。⑷原審被告機關為合議制機關，為重視經濟管制之公正性與正確性，公平法第二十五條規定有關違反公平法之調查、處分事項，應由委員會合議決定。此外，公平會組織條例要求委員應具有法律、經濟、財稅、會計或管理等相關學識及經驗，並明定委員應超出黨派以外，不得參加黨派活動，獨立行使職權（行政院公平交易委員會組織條例第十一條至第十三條參照）。倘處分得由個別委員作成，事後再交委員會追認，無異變更法律明定之權限秩序。甚且，於本案中，將法律賦予委員會之權限交由他人行使，其誤謬甚為顯然。Ｃ、原審被告機關違反公平法第二十七條，未經調查即作成處分，其程序顯有瑕疵：１、原審被告機關漏未斟酌之特定證據：Ⅰ、被上訴人在民國（下同）八十八年五月三日向原審被告機關提出檢舉，原審被告機關原認為本件應由經濟部查察仿冒品小組處理，故移由經濟部查察仿冒品小組處理，嗣經濟部查察仿冒品小組認為本件應屬公平法範疇，在同年七月八日將本案移回原審被告機關。詎料，原審被告機關未進行任何調查程序，旋即於同年八月十六日作成原處分。因原審被告機關未進行任何調查程序，故被上訴人亦不及在原審被告機關作成原處分之程序中，提出全部證據。Ⅱ、據上，原審被告機關漏未斟酌之重要證據包括：ａ、上訴人里滋麻公司在斯洛伐尼亞販售之「BOSS」香菸之商品包裝。ｂ、中華徵信公司之「BOSS」香菸認知情形市場調查報告。ｃ、原審被告機關亦未仔細比對，上訴人在香菸上使用之「BOSS」字體，與被上訴人申請註冊商標之「BOSS」字體近似，反與上訴人自己申請註冊之商標字體不同。Ⅲ、原審被告機關稱其已審酌上訴人里滋麻公司在斯洛伐尼亞販售之「BOSS」白色系列香菸包裝云云。惟查，前開證物係被上訴人於訴願程序中所提出，原審被告機關於調查處分之程序中，確未斟酌前開證物。２、原審被告機關判斷事實真偽適用之證據法則不當：Ⅰ、為證明上訴人係與被上訴人磋商不成後，仿襲被上訴人香水產品之包裝，被上訴人特別提出上訴人於斯洛伐尼亞銷售之香菸包裝，其採用之包裝明顯與台灣有異。訴願與再訴願決定機關指稱，上訴人於不同國家採用不同之商品包裝設計，乃其行銷策略考量。Ⅱ、惟查：ａ、按商品行銷全球者，無不希望其包裝全球一致，俾便共同製作廣告行銷。尤其有品牌之商品，非有特殊必要性，不會遽然改變商品包裝以免消費者混淆產品，此使為符合日常生活經驗之法則，訴願與再訴願機關決定竟認為於不同國家採用不同之商品包裝設計，乃其行銷策略考量，顯違經驗法則。ｂ、更重要者，在不同國家採用不同包裝乃變態事實，就此變態事實而言，訴願與再訴願決定機關得基於職權調查或命上訴人提出相關證據，然其捨此正途不為，未經任何調查，逕以原審被告機關自己之主觀猜測，認定在不同國家採用不同之商品包裝為正常銷售策略，其適用證據法則自有違法。Ⅲ、證明上訴人之商品表徵與被上訴人之商品表徵為相同或類似使用，致與他人相混淆，被上訴人特別委請中華徵信公司提出市場調查報告，證明有超過百分之五十消費者混淆誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產或與被上訴人有關。就此：ａ、再訴願決定機關一方面以該市場調查報告係由被上訴人提出，否定其證明力；另一方面卻又採用該調查報告之結論，稱多數消費者會造成混淆，係因「名稱」之緣故，而名稱部分上訴人享有商標專用權云云。依最高行政法院之見解，行政機關一方面否定市場調查報告之證明力，另一方面卻採用被其否定證明力之市
場調查報告結論，其證據取捨、認定事實及適用法律，均欠允洽。ｂ、再者，再訴願決定機關完全未根據原審被告機關制定之「處理當事人提供之市場調查報告評估要件」，評估該市場調查報告之正確性與可信度，單以該市場調查報告係由被上訴人提出，而否定其證明力，未經過任何調查，依最高行政法院之見解，其證據取捨、認定事實及適用法律，均欠允洽。ｃ、實則，唯恐他人質疑原審被告機關之公正性，原審被告機關從未亦不願委請他人進行市場調查報告，原審被告機關向主張由當事人自行提出市場調查報告，由原審被告機關審酌。依此方式運作，市場調查報告不是由被上訴人提出，即由關係人提出。倘以提出市調報告者之主體，不細究內容即質疑市調報告之可信度，則所謂「評估當事人提出之市調報告」，豈非流於具文。Ｄ、原處分「組織性要件」合法性瑕疵及作成處分程序之瑕疵與事實認定錯誤之因果關係：１、就原審被告機關未遵循一定程序，該項程序瑕疵與事實認定錯誤之間是否須具有因果關係﹖以及其標準應該採用「抽象因果關係」或「具體因果關係」之爭點。在此首應敍明者，吳庚大法官雖指出，就程序法之法理言，程序瑕疵可區分為①源於自然正義或正當法律程序之瑕疵，此為具有絕對影響效果之瑕疵，以及②相對影響效果之瑕疵。後者尚可依「具體因果標準」與「抽象因果標準」進一步加以區分。惟吳庚大法官同時於介紹此分類之同時指明，德國在傳統上對此並未加區分，且吳庚大法官對於應否以此作為分類，持保留之態度。前開意見亦應一併參酌。參酌我國行政程序法第一百一十四條規定，程序瑕疵應先區分為：可否補正之瑕疵，倘可補正之瑕疵事後經補正者，即無程序瑕疵可言；倘該瑕疵未經補正，或可進一步判斷該瑕疵是否輕微至完全不對效力產生影響。至於程序瑕疵是否達到明顯重大之程度，則屬於無效或得撤銷瑕疵之問題。因此，被上訴人除依鈞院指明之問題，說明採用何項因果關係作為判斷，認定原處分程序瑕疵外，另以我國通說之程序瑕疵判斷模式，加以說明。２、不論採用「具體因果標準」或「抽象因果標準」，原處分之程序瑕疵對結果均有影響：Ⅰ、「具體因果標準」與原處分之程序瑕疵：ａ、所謂「具體因果標準」，係指未有此項程序瑕疵，必將產生另一決定，民事訴訟法第四九六條第十三款為適例。ｂ、原處分之程序瑕疵包括未經合議機關議決以及未經調查程序。就未經合議機關議決而言，其破壞法定機關權限，違反法律保留原則，其嚴重性似難以具體或抽象因果關係立論（詳後述）。就未經調查程序，致原審被告機關漏未斟酌市調報告等對被上訴人即為有利之證據而言。因該市調報告對於公平法第二十條第一項第一款構成要件具有關鍵地位，且該調查報告已達「顯然性」有利之程度（至於其證明力尚須再調查，另當別論），應符合具體因果標準。Ⅱ、「抽象因果標準」與原處分之程序瑕疵：ａ、所謂「抽象因果標準」，係指未有此項程序瑕疵，可能將產生另一決定，舊行政訴訟法第七款、第十款即為適例。ｂ、原處分之程序瑕疵包括未經合議機關議決以及未經調查程序。就未經合議機關議決而言，其嚴重性似難以具體或抽象因果關係立論（詳後述），惟可確認者，合議機關之決定當然可能不同於個別委員之決定，是原處分如未有此項瑕疵，應可能產生不同之結果。就未經調查程序，致原審被告機關漏未斟酌市調報告或上訴人於斯洛伐尼亞之香菸包裝而言，因該等事項對是否構成公平法第二十條第一項第一款、第二十四條，具有相當重要性，縱認為該項證物未達立即可處分上訴人之程度，然既無法否定該證據之重要性，則衡量該證據自可能產生不同之結果，符合抽象因果標準。３、我國應採用「抽象因果關係」作為判準：吳庚大法官雖引介前開分
類，惟其認為是否有必要如此細分，其亦採取保留之態度。吾人以為，如擬於我國引進前開分類，應採用「抽象因果標準」作為判準，理由如下：Ⅰ、從吳庚大法官之介紹中可看出，得提起再審之事由同時包含「具體因果標準」及「抽象因果標準」，倘堅持符合「具體因果標準」者，始符合影響結果之程序瑕疵標準，顯然使該程序瑕疵之標準嚴於再審標準，輕重倒置，未見妥適。Ⅱ、「具體因果關係」係屬較進步之立法例，當行政程序較為完備後，或許可參酌採納，惟我國行政程序法方始施行，遽然採用對人民甚為嚴苛之程序瑕疵因果關係標準，並不妥當。Ⅲ、尤其行政處分之程序瑕疵係由行政機關造成，倘因行政機關造成之瑕疵卻課予人民較嚴苛之因果關係標準作為影響結果之程序瑕疵標準，亦不妥當。４、依我國通說採用之瑕疵判準，原處分之瑕疵嚴重影響結果就我國採用之程序瑕疵標準加以判斷，原處分縱非無效，亦屬嚴重影響結果之瑕疵：Ⅰ、較為輕微之程序瑕疵，我國行政程序法第一百十四條定有補正之規定。原處分之程序瑕疵包括未經合議機關議決、未經調查程序之瑕疵，非屬該得補正之程序瑕疵事項，且原審被告機關於再訴願決定前，亦未補正。Ⅱ、按法律規定特定決定應由合議制機關作成者（非僅為參與），該未經合議機關之決定，即屬變更法律規定之機關權限，屬於重大之瑕疵。倘對外形成之名義，未以合議機關行之者，即屬明顯。就未經合議機關議決而論，原處分具有合議機關名義之外觀，或可認定瑕疵未達明顯程度。然縱使該瑕疵未達明顯重大之無效程度，為其屬於重大瑕疵，對結果有所影響，應無可疑。Ⅲ、就未經調查程序而言，原審被告機關依法有依職權調查之義務，原審被告機關既非認定本件不涉及公平法，則其應自行調查，或命被上訴人提供相關事證，或使上訴人陳述，迺原審被告機關完全未進行任何調查程序，程序瑕疵自屬重大。
（二）實體部分：Ａ、本案之上訴人行為應已違反公平法第二十條之規定，理由如下：１、原審被告機關認定上訴人未違反公平法第二十條之理由如下：Ⅰ、上訴人並未相同或類似使用被上訴人之商品表徵，因方形盒為香水、香菸慣用包裝，單純之藍色或黑色難以構成表徵；上訴人之香菸商品並無「藍色水滴」（指Elements Aqua ），亦無橫、直線條（指 Boss No.1）。Ⅱ、上訴人在香菸使用「BOSS」商標，乃行使其商標專用權。香水與香菸分屬不同商品，並無致混淆誤認之虞。Ⅲ、針對被上訴人所提出市場調查報告，再訴願決定機關則辯稱該報告係由被上訴人委託提出，尚欠客觀公正，且由報告第四十四頁可知多數受訪者誤認BOSS香菸由被上訴人所生產，其原因在於品牌名稱，然上訴人就該名稱享有專用權。２、但公平法第二十條旨在避免消費者對商品來源產生混淆，原審被告機關以商品不同無混淆之虞，其適用法律顯有錯誤：Ⅰ、公平法與商標法保護之法益主有下列三點差異：ａ、前者保護商品表徵，後者保護商標，商品表徵之範圍較商標範圍廣。ｂ、前者所保護之客體並不限於同一或類似商品，後者原則上限於同一或類似商品。在此應辨明者，商標法對「著名商標」之保護固然及於非同一或類似商品，然其屬例外之情況；而公平法所稱「相關事業或消費者所普認知」要件，並非指商品表徵必須屬於「著名商標」始受公平法保護。ｃ、前者所指之混淆，係者混淆商品來源主體，使他人誤以為兩商品之來源主體相同或有關，後者之混淆並未清楚界定。Ⅱ、據上，公平法權威學者廖義男教授指出，商標法之規範目的在於避免大眾對「同一或同類商品或服務」產生混淆，因此限於同類商品彼此間始有商標法上混淆之問題。至於公平法第二十條第一項第一款之作用，在於保
護相關大眾所共知之他人商品或服務表徵，不因事業為相同或類似之使用，而使提供商品或服務之「主體」來源產生混淆，故商品表徵使用於不同類商品，致使消費者混淆商品之來源，誤以為係由同一企業或關係企業或生產者，仍屬公平法規範之仿冒行為。亦即混淆商品屬於同一來源，由同一企業所生產，或者誤以為兩商品之來源主體為關係企業。Ⅲ、我國最高行政法院亦認為，公平法第二十條之立法目的係針對目前嚴重之商業仿冒行為，就現行法（指商標法）所未能規範而有礙公平競爭之行為，予以禁止之規定。既係補充現行法所未能規範者，則與該商品表徵是否已申請商標註冊或能否申請商標註冊無關。原審被告機關如以單一顏色不得申請註冊作為駁回之論據，適用法則即欠妥適。Ⅳ、原審被告機關辯稱上訴人在香菸產品使用「BOSS」商標，乃行使其商標專用權，「香菸」與「香水」分屬不同商品，不致造成混淆云云。原審被告機關顯係認為是否有混淆之虞，限於「同類商品」，該見解明顯違反公平法第二十條之立法保護目的，適用法律顯有錯誤。倘依原審被告機關之邏輯，不同類商品即無混淆之可能，則公平法二十條與商標法豈非毫無區別。豈非認為取得商標專用權者，毫無牴觸公平法之可能。公平法第二十條所保護者，乃避免使用相同或類似之商品表徵，使相關事業或消費者對商品之來源主體產生混淆，而非商品本身之混淆。要之，重點不在於消費者是否瞭解其所購買之產品為香菸或香水，而是消費者是否會因上訴人香菸商品表徵與被上訴人香水商品表徵之相似性，因而誤認系爭香菸係由被上訴人製造生產。３、又查相同或類似使用乃為判斷混淆之虞之輔助標準，而原審被告機關逐一「分解」被上訴人香水包裝之各項要素，稱方形盒為香水、香菸慣用包裝，單純之藍色或黑色難以構成表徵；上訴人之香菸商品並無「藍色水滴」（指Elements Aqua），亦無橫、直線條（指Boss No.1）云云。但是此種比較方式是錯誤的，因為：Ⅰ、公平法之規範意旨在於維護效能競爭之市場秩序，只要消費者或其他交易相對人已有混淆之事實，公權力即有介入管制之必要。因此只要確有混淆事實，即無須再判斷商品表徵相同或類似使用之行為之程度，此乃基於公平法第二十條係沿用巴黎公約第十條立法例之當然解釋。申言之，相同或類似使用商品表徵係為輔助判斷「混淆」之要件，倘實際上已有混淆存在，則「相同或類似使用」應為混淆事實吸收。而本件客觀之市場調查報告已證明超過百分之五十消費者誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產，原審被告機關自不得稱上訴人並未為相同或類似使用被上訴人之商品表徵。倘上訴人未為相同或類似使用被上訴人之商品表徵，則消費者為何會造成混淆？Ⅱ、再者，依原審被告機關制定之處理原則第十二點規定，判斷表徵是否相同或類似使用，應以「通體觀察及從主要部份」加以判斷。原審被告機關逐一分解包裝後，並未通體觀察或比較兩商品表徵之主要部份，其認定難謂適法。而原審被告機關所謂單純之黑色或藍色難以構成表徵，乃因原審被告機關過去一向主張「單一顏色」不得註冊取得商標。倘依原審被告機關之論理，被上訴人Elements Aqua香水之「藍色水滴」與 BossNo.1香水之橫、直線條等商品次要表徵，反成為比較之對象，顯違反原審被告機關制定之處理原則。實則，被上訴人並未主張方形盒為被上訴人商品之表徵，亦未主張淺藍色與深灰色為被上訴人商品之表徵，而係主張上訴人香菸整體包裝，與被上訴人產品之商品表徵類似，使消費者混淆商品來源，而市場調查結果亦證明超過一半之消費者產生混淆（請參見後述）。４、而且原審被告機關在判斷時，並未依法斟酌市場調查報告：Ⅰ、表徵是否相同或類似使用，是否造成混淆，應以市場調查報告作為最高
之判準：ａ、按消費者為商品表徵是否造成混淆之最佳裁判者，惟如何尋找消費者之意見，可能有實際上困難，審查上亦可能不經濟。因此，原審被告機關所頒佈之處理原則第十三點特別明定，表徵是否相同或類似使用，或是否致混淆，依左列程序認定：⑴由原審被告機關委員會議認定。⑵有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家、業者代表、消費者代表、相關產業公會及機關意見，供原審被告機關作為認定之參考。⑶影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正客觀之團體、學術機構，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見。ｂ、前開判斷程序充分顯示，市調資料實為判斷是否混淆最重要之判斷標準。隨著判斷難度或爭議逐漸升高，而逐漸倚賴原審被告機關之外部意見，而以市調報告作為最高之判準。Ⅱ、被上訴人委託之市調報告顯示，高達50%以上之消費者，認為「BO SS」香菸係由被上訴人生產：ａ、為證明相關事業與消費者誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產，被上訴人特委請中華徵信公司進行市調。應說明者，處分是否違法不當之判斷基準時，乃是以再訴願決定作成前之事實與法律狀態為準，故雖因原審被告機關未進行調查程序，致被上訴人不及在原處分作成前提出市調報告，以供原審被告機關參酌，並不影響原處分違法不當之判斷。ｂ、市調報告結果顯示，誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產之情形相當嚴重。中華徵信公司在八十九年二月八日至同年二月十三日，以「BOSS」香菸銷售人員、「BOSS HUGO BOSS」產品銷售人員及消費者為對象，完成一千一百個樣本。調查結果顯示，出示「BOSS」香菸與「BOSS HUGO BOSS」香水產品供受訪者辨識，高達48.4%之「BOSS」香菸銷售人員誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產；高達53.3%之消費者誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產，混淆之情況可謂相當嚴重。進一步分析後發覺，造成混淆之主要原因包括①品牌名稱相同；②包裝顏色或外觀類似；③名稱字體一樣；④商標一樣。Ⅲ、原審被告機關未仔細斟酌市調報告，卻以同一份市調報告之數據支持其見解，其證據取捨、適用法律均有未洽：ａ、原審被告機關辯稱，系爭調查報告係由被上訴人提供，尚欠客觀公正，且由市調報告第四十四頁可知，絕大多數受訪者誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產，原因在於品牌名稱相同，而上訴人使用該品牌名稱乃因取得商標專用權之結果。上訴人使用該商標既非法所不許，尚不得資為上訴人違反公平法之論據云云。ｂ、按被上訴人並非主張上訴人不得使用其所取得之商標，蓋上訴人得否使用該商標乃商標法之問題。被上訴人係主張，在商標法與公平法規範併存之情形下，上訴人使用其商標加上其他要素組合成上訴人之香菸產品包裝時，應儘可能避免使消費者誤認系爭「BOSS」香菸係由被上訴人生產。要之，取得商標之事業將其商標與其他表徵聯合運用之結果，本可能牴觸公平法。ｃ、再訴願決定機關未審酌調查者之公正性，僅以該調查報告係由被上訴人所委託，即稱該調查報告尚欠公正客觀性，其證據取捨實違論理法則。依其邏輯，似指調查報告必須由原審被告機關所指定之第三人，始具有公正客觀性。惟實務上原審被告機關從不指定市調機構從事調查，亦拒絕指定市調機構調查。且依原審被告機關制定之「處理當事人所提供市場調查報告評估要項」，亦可知原審被告機關係認為調查報告應由當事人提供，再由原審被告機關評估。再訴願決定機關豈能以調查報告由被上訴人提供為由，即稱該調查報告不足採。ｄ、更有甚者，再訴願決定機關一方面認定被上訴人提供之調查報告不可採，另一方面卻援引同一份之調查報告內容，稱絕大多數受訪者誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產，原因在於品牌名稱相同。原審被告機關曾以相同理由
（未採納市調報告，卻又援引同一份調查報告）作成處分，而最高行政法院認為此種證據取捨、認定事實及適用法律均欠允洽，因而撤銷原審被告機關之處分。ｅ、依歐美先進國家實務見解，市調報告顯示10-15%之消費者造成混淆者，即足以證明混淆存在。縱使如再訴願機關之認定，扣除因品牌名稱因素誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產之消費者，誤信者中仍有高達 35.3%之消費者因品牌名稱以外之因素造成混淆（計算式為（320 - 207）÷320），而以消費者總數而論，則有高達18.83%之消費者因品牌以外之原因造成混淆（計算式為（320 - 207）÷600），仍足以顯示混淆之嚴重性。５、而本諸下列各項事證及理由，足以判定，本件上訴人之作為符合公平法第二十條第一項第一款之要件，而構成不正競爭之違法行為：Ⅰ、被上訴人商品為相關事業或消費者普遍認知之他人商品表徵ａ、被上訴人已提出諸多註冊商標以證明被上訴人「BOSS」商品之知名度，原審被告機關歷次於原處分、訴願決定及再訴願決定中，對於被上訴人之商品為相關事業或消費者普遍認知乙節，從未加以爭執。再者，公平法所稱「相關事業或消費者普遍認知之他人商品表徵」，並非指該表徵達到商標法上所稱「著名商標」之程度，始受保護，此應辨明。ｂ、根據中時晚報八十九年十一月一日第十五版之報導，被上訴人生產之「HUGO BOSS 」男裝在全球銷售排名第一，亦足證被上訴人商品表徵之知名程度。ｃ、被上訴人雨果伯斯公司從一九八九年至一九九四年，在台之營業額為分別為516, 489，722, 840，765,060，1,053,205，1,433,939及1,274,691美元，一九九五至一九九八年在台營業額分別為3,749,000， 4,266,000及5,772,000馬克。營業額中約有 10%投入作為廣告費用，基於現代企業多角化經營以及形象行銷之趨勢，被上訴人公司投入之廣告費用對被上訴人公司各類商品均具有促銷效果。即使單一商品之廣告對他類商品亦有溢出效果。應說明者，前開營業額並不包括香水產品，因系爭香水產品係由雨果伯斯公司授權寶鹼公司使用，並由優洛寇公司生產。ｄ、被上訴人優洛寇公司生產之二款香水中，「BOSS NO.1 」深藍色包裝係最早上市之香水，在市面上銷售之時間超過十年以上，向來擁有固定之銷售量。而「BOSS Elements Aqua」則於一九九四年間在台推出上市，此款香水已成為香水市場之領導品牌。根據被上訴人在台代理經銷商得馨公司之資料，「BOSS」在香水市場中之市場占有率約為 30%，可證明縱使單就香水市場而論，前開香水亦為知名品牌。Ⅱ、上訴人相同或類似使用被上訴人商品表徵，致他人混淆誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產之事證：ａ、被上訴人除提供上訴人之香菸照片及被上訴人被仿襲之兩款香水照片以供比對外，更重要者，因消費者係混淆誤認之最佳裁判者（請參見原審被告機關頒佈之處理原則第十三點），故被上訴人特別提出委請他人對相關事業及消費者進行市場調查報告，結果證明超過 50%之消費者混淆誤認「BOSS」香菸與被上訴人有關。ｂ、根據一九九八年八月份「Esquire 」第三十二頁刊登之資料，內容刊載「品牌忠誠者的最佳寫照，就是實際反應在以品牌為名的全系列商品」、「不論是否受到同名服裝品牌之影響」、「BOSS香菸最引人注目之特色當屬其出色之外包裝」、「流行色傳達都會的時髦感」。本項內容如係上訴人刊登之廣告，則顯係誤導大眾：「BOSS」香菸係被上訴人之系列商品；如係由他人報導時，則顯見相關事業及消費者已實際混淆誤認「BOS 」香菸係被上訴人之系列商品。ｃ、一九九九年間，「免稅商品新聞雜誌」（Duty Free NEWS Magazine）刊載一則消息，稱：「Reemtsma International 在下半年即將在台灣免稅商店推出Boss Full Fl avour和Boss淡煙。此項品牌
係由德國Hugo Boss授權 Reemtsma使用」，但其內容則與事實顯然有間，按上開雜誌係以報導著名免稅商品名牌之專業雜誌，而依前開報導則清楚顯示，相關事業及社會大眾已實際混淆誤認「BOSS」香菸與被上訴人有關。Ⅲ、市調報告所證明實際混淆之比例，已足證明上訴人為相同或類似使用被上訴人之商品表徵。ａ、商品表徵是否造成混淆，消費者是最佳裁判者。因此，依原審被告機關自行頒佈之處理原則第十三點規定，表徵是否類似造成消費者混淆，先由委員會加以判斷，如難以判斷，得依市調報告決定。ｂ、茲提供三件美國法院相關案例之中譯文，並分別就案件事實、法院認定構成混淆之虞判準及市調報告三部分加以說明：⑴、Mc Neil-PPC Inc. v. Granutee Inc. 案（以下簡稱「膠囊案」）：①案件事實：被上訴人與原審被告皆為生產止痛藥之廠商。被上訴人在一九八八年改良採用紅黃組合顏色膠囊，並大力促銷，受到消費者喜愛。原審被告意圖抄襲，採用相同顏色組合之膠囊而造成爭議。②法院認定構成混淆之虞判準：法院認為該紅黃顏色組合之商品表徵具有衍生意義，市調報告亦顯示消費者對該紅黃顏色之膠囊有強烈聯想。其次，法院論及是否會造成混淆之虞時，通常考量之因素包括：（ａ）商品標爭之知名度或顯著性（ｂ）商品表徵之近似性；（ｃ）產品之近似性；（ｄ）兩造生意設備之近似性；（ｅ）廣告近似性；（ｆ）原審被告之意圖；（ｇ）實際混淆。但在特定個案中，這些因素並非永遠相關或同等重要。被上訴人提供兩次市調報告分別顯示有28%、21%之受訪者會造成混淆（判決中援引之其他案件之市調百分比有10%/15-23%）。法院並強調實際混淆乃建立混淆之虞之強力證據，法院認為本案已構成強烈混淆之虞。③市調報告：本件市調報告係由被上訴人所提供。⑵、Kraft General Foods Inc. v. Friend ship Dairies Inc.案（以下簡稱「酸乳酪案」）：①案件事實：被上訴人銷售BRE AKSTONE 'S酸乳酪，從一九五四年起，其商品表徵僅有些微改變，主要是以紅色為背景，BREAKSTONE'S為白色草書。被上訴人之酸乳酪是東岸領導品牌，在紐約地區之市場占有率達 41.9%，而原審被告之市場占有率為4.4%。一九九○年，原審被告也採用以紅色為背景之包裝，商品表徵由紅、白、綠色組成。②法院認定構成混淆之虞判準：被上訴人提出之市場調查報告顯示有 17%受訪者會因為兩商品之表徵而造成混淆。經調查被上訴人產品商品表徵之知名度、兩商品表徵之近似性、競爭商品在市場上之陳列位置、實際混淆存在、原審被告故意抄襲之意圖以及該日用品屬於消費者參與度低之產品後，法院認為本案有明顯的混淆存在。③市調報告：本件市調報告係由被上訴人所提供。⑶、VRE/Max International Inc. v. Help-U-Sell Inc.案（以下簡稱「招牌案」）：①案件事實：被上訴人主張原審被告之招牌設計使消費者產生混淆，誤以為兩造間有關係企業之關係或有關連。②法院認定構成混淆之虞判準：法院認為要主張商品表徵之侵害，須證明其商品表徵並非內涵陳述，商品表徵具有衍生意義以及有混淆之虞。認定是否有混淆之虞，判定之方法是以一般購買人在看到該商品表徵時，是否認為商品或服務之來源有所關連。消費者意見調查可作為判斷混淆之虞之正當證據。被上訴人提出之市場調查顯示有 28%消費者認為兩造有關係企業之關係或有關連，此為非常顯著之比例。混淆之虞不須證明實際混淆，但實際混淆是最有力的證據。混淆之認定並非絕對以購買時為主，而在於原審被告是否可藉由購買者下意識或有意利用與被上訴人產品之知名度產生聯想之方法，在市場中取得立足地位。③市調報告：本件市調報告係由被上訴人所提供。在本案中，法院援引之其他案例提及市調比例 8%、15%、11% 足以
作為混淆之虞。ｃ、針對本案，前開三件案例有下列三點值得參酌：⑴、商品表徵之近似性僅是衡量是否有造成混淆之虞因素之一。當證據（市調報告）顯示有實際混淆存在且相當明顯或嚴重時，實際混淆已強力證明有混淆之虞（請參見「膠囊案」中譯文第三頁第二十六行、「招牌案」中譯文第三頁第十六行）。正如被上訴人先前所一再主張者，是否相同或類似使用商品表徵，本為輔助判斷是否構成混淆之虞，當有證據顯示實際上混淆，則「相同或類似使用」商品表徵有可能被實際混淆涵蓋。如實際混淆之程度相當強烈者，則實際混淆可構成有混淆之虞之壓倒性證明。⑵、在判斷混淆之虞時，被檢舉人之意圖亦為重要斟酌因素之一（請參見「膠囊案」中譯文第三頁第九行、「酸乳酪案」第三頁第二行）。就此，被上訴人已舉證說明上訴人在台銷售之香菸與上訴人向來使用之商品包裝並不相同，因上訴人係使用兩造授權協商時所討論之設計原型。⑶、法院認為市調報告是證明混淆之虞之正當方法（「招牌案」中譯文第二頁第二十五行）。不論法院在特定個案中究竟認為多高比例之受訪者實際混淆，足以證明混淆之虞，本件被上訴人所提供之市調報告顯示，實際混淆之比例高達48.4%之香菸銷售者及53.3%之消費者認為「BOSS香菸」係由被上訴人生產，遠高於前開「膠囊案」、「酸乳酪案」及「招牌案」中被上訴人市調之比例，更高於各該案件中所援引之其他案件市調比例，本件無疑已構成明顯而強烈混淆之虞。ｄ、依原審被告機關制定之市調報告評估要項，本件市調報告應屬可採為評估當事人提供之市場調查報告是否可採，原審被告機關訂有「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」，茲依該「評估要項」說明被上訴人提供之市場調查報告應屬可採：⑴、中華徵信公司之公信力：①在國內從事市調調查業務之時間：中華徵信公司為世界徵信聯合會會員，其早在五十六年即成立國際市場調查研究中心。②營業量及曾作業實績：中華徵信公司員工超過兩百人，其作業實績及公家機關委託之調查研究。⑵、調查方式：以台北、台中、高雄三大都會區為主，分別就通路業者及一般消費者進行調查。對通路業者採取立意抽樣法（以行政區劃分抽樣），對消費者採取中央地點集中測試法進行人員實地訪問，並以隨機抽樣方式選取樣本。調查期間為八十九年二月八日至二月十三日，完成之樣本共一千一百份。⑶、基本資料：中華徵信公司完成之調查報告之原始基本資料，均有留存，以供查驗。⑷、問卷內容針對預定達成之目標而設計，具有合目的性：中華徵信公司為本件市調報告設計之問卷詳見市調報告之附錄，預定完成之目標在於了解相關事業及消費者是否混淆誤認「BOSS」香菸商品係由被上訴人所生產或與被上訴人有關，因此調查員均出示「BOSS HUGO BOSS」香水及「BOSS」香菸，詢問被調查者，該兩種產品是否由同一業者生產。⑸、市調報告之內容與結論具有直接關連性，與「相關事業或消費大眾是否混淆誤認『BOSS』香菸商品係由被上訴人所生產或與被上訴人有關」之待證事實具有因果關係。⑹、中華徵信公司說明本件市調報告之誤差與信賴區間，針對消費者部份，抽取有效樣本為六百份，信賴度為 95%，誤差率為4%；針對通路業者部分，抽取之樣本為五百份，信賴度為95%，誤差率為4.38%。ｅ、原審被告機關及上訴人對該調查報告之攻擊，並不足採：⑴、原審被告機關辯稱，依市調報告，多數消費者誤認之原因在於兩者名稱相同，而上訴人使用「BOSS」係因上訴人取得商標云云。惟查：依歐美先進國家實務見解，市調報告顯示10-15%之消費者造成混淆者，即足以證明混淆存在。扣除因品牌名稱因素誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產之消費者，誤信者中仍有高達 35.3%之消費者因品牌名稱以外之因素
造成混淆（計算式為 (320-207)÷320），而以消費者總數而論，則有高達 18.83%之消費者因品牌以外之原因造成混淆（計算式為 (320-207)÷600 ），仍足以顯示混淆之嚴重性。⑵、上訴人辯稱，系爭調查報告並未調查被上訴人之商品是否為「相關事業或消費者普遍認知」之商品云云。惟查，該調查報告已向調查者詢問對被上訴人商品之認知。再者，調查報告顯示消費者對商品主體來源嚴重混淆，亦足以顯示被上訴人商品之知名度。⑶、上訴人又辯稱：市調報告雖提供香水與香菸商品受調查者辨識，然受調查者應是觀察商標結合商品包裝辨識產品來源，被上訴人以魚目混珠之方式誘導消費者，故市調報告並不可客觀云云。惟查：①正如上訴人所言，一般人係以商標結合商品包裝整體辨識商品來源，因此公平法所保護商品表徵，範圍較商標法廣，商標僅為商品表徵之一，此亦為被上訴人之認知，故市調報告係提供商品包裝整體供受調查者辨識，而非僅提供商標供受調查者辨識。上訴人所謂被上訴人魚目混珠誘導消費者，實不知所云。②相關事業及消費大眾混淆誤認「BOSS」香菸係由被上訴人生產，證明被上訴人常年在台投入廣告行銷費用所累積之知名度遠逾上訴人，故消費者混淆誤認香菸產品與被上訴人有關，而非與上訴人有關。Ｂ、本案之上訴人行為亦已違反公平法第二十四條之規定，理由如下：１、上訴人擷取授權協商時之設計原型，乃足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為：Ⅰ、被上訴人前已敍明，上訴人里滋麻公司為取得被上訴人雨果伯斯公司授權使用「BOSS」於香菸商品，雙方於一九九五年、一九九六年間在德國舉行會議磋商授權合作事宜，「BOSS」香菸包裝之設計原型乃當時會談之重要主題。被上訴人雨果伯斯公司認為使用「BOSS」之商品應保持品牌一致外觀及形象，因此特別審視改進設計原型。事實上，該原型設計係由向來為雨果
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