最高法院民事判決 九十二年度台上字第二六七三號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司東台北分行
法定代理人 曾惠盟
訴訟代理人 張天良律師
許世烜律師
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司大同分行
法定代理人 劉淼森
訴訟代理人 薛西全律師
利美利律師
上 訴 人 交通部公路局西部濱海公路南區工程處
法定代理人 吳鎮封
訴訟代理人 楊清安律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十年七月二十日台灣高等法院台
南分院第二審判決（八十九年度重上字第七七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件上訴人交通部公路局西部濱海公路南區工程處（下稱南區工程處）主張：訴外人端明營造工程有限公司（下稱端明公司）於民國八十二年四月三十日，公開得標並與伊簽訂合約，承攬伊發包定作之西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程（下稱系爭工程），依投標須知規定，端明公司應提出履約保證金新台幣（下同）一千一百五十五萬元，或銀行開立之同額保證書代之，對造上訴人第一商業銀行股份有限公司東台北分行（下稱第一銀行）及彰化商業銀行股份有限公司大同分行（下稱彰化銀行）（以上二人下稱第一銀行等二人）依端明公司之委任，於八十二年四月二十九日，分別出具履約保證金保證書（以下稱保證書），交付伊充作前開契約附件，保證書約定如承包商未能履約或其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，第一銀行等二人均負賠償之責。八十三年十二月五日，伊按工程進度，函知第一銀行等二人各解除百分之十五即一百七十三萬二千五百元之擔保責任，第一銀行等二人責任範圍，均減為九百八十一萬七千五百元。嗣因端明公司遲延給付，逾期完工，第一工區遲延七十七天，第二工區遲延八十七天，依契約應按各工區結算金額按日罰千分之一之罰款，總計端明公司應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元，依保證書之約定，第一銀行等二人應於其擔保範圍即九百八十一萬七千五百元範圍內給付，該二人係負不真正連帶責任等情，求為命第一銀行等二人各給付伊九百八十一萬七千五百元並加計法定遲延利息之判決。第一銀行等二人則以：伊出具保證書擔保之範圍，僅及於承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣致使公路局蒙受之損失，因遲延給付所生懲罰性違約金不屬擔保範圍；又南區工程處請求之違約金以每逾一日按結算金額千分之一罰款計算，顯然
過高，應予酌減；本件係可分之債，伊二人間應共同分擔，並非不真正連帶債務人等語，資為抗辯。
原審將第一審所為南區工程處全部勝訴之判決，關於命第一銀行等二人各自給付南區工程處超過五百九十九萬一千七百五十六元本息部分廢棄，改判駁回南區工程處該部分在第一審之訴，並駁回第一銀行等二人其餘上訴，復將第一審判決主文第一、二項更正為：第一銀行或彰化銀行，應給付南區工程處九百八十一萬七千五百元及自八十八年三月一日起之法定遲延利息，無非以：南區工程處主張：伊於八十二年四月三十日，就其發包定作之台十七線溪底寮段道路改善工程，與端明公司訂立工程合約，總金額為一億七千三百六十一萬八千一百四十六元，依契約約定，端明公司應提出履約保證金一千一百五十五萬元，或銀行開立之同額保證書，第一銀行等二人依端明公司之委任，於八十二年四月二十九日，分別出具保證書，交付伊收執充為工程合約之附件，端明公司乃依約施工，八十三年十二月五日，伊按工程進度，函知第一銀行等二人各解除百分之十五之擔保責任，即第一銀行等二人責任範圍均減為九百八十一萬七千五百元，八十五年三月間端明公司因財務問題，無力繼續施工，經端明公司與伊共同與端明公司之協力廠商協調成立，由各現場施工之協力廠商小包商成立所謂自救會繼續施工，端明公司同意原先依合約保留之百分之五工程款於完工驗收後撥付自救會，自救會仍無法完成工程時，仍由端明公司負合約責任，嗣後自救會繼續施工，完成工程驗收，第一工區結算工程款為八千二百九十三萬八千六百四十九元，第二工區結算金額為六千四百三十三萬六千零三十四元，第一工區遲延天數七十七天，第二工區遲延天數八十七天，依工程合約第十六條約定，各分段工程未能於期限完工時，每逾一日，按各分段結算金額千分之一罰款，總計應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元等事實，業據提出工程合約一件、履約保證金保證書二件、營繕工程結算驗收證明書、工程期限變更報告、公路局營繕工程結算明細表、西濱公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程逾期罰款計算一覽表等為證，第一銀行等二人除對結算明細表及罰款計算表爭執外，對其他事實則不爭執。查南區工程處係政府機關，系爭工程係公共工程，上開各項結算明細表、驗收證明書，依審計法第五十九條規定所頒布之「機關營繕工程及購置變賣財物稽查條例」第二十一條、第二十五條之規定，及相關行政命令所製作，並經相關公務人員逐級審核後經審計單位核定無訛後備查，是系爭驗收證明書、工程報告書、結算明細表，均係南區工程處所屬公務員依法令制作之公文書，並經審計單位審核確認者，依民事訴訟法第三百五十五條規定，其記載自屬有效，第一銀行等二人主張該文書係私文書，並否認其內容之真正，惟空言主張，未舉確實證據證明，自非可採，南區工程處此部分主張之事實，堪信為真實。次查端明公司之所以交付系爭保證書，係因南區工程處原係省屬機關，依台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第五點之規定，得標廠商訂約時應繳決標總價百分之十二之履約保證金，此項履約保證金依行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十四條規定，得由廠商取具金融機關之書面保證代之，故端明公司得標後若欲與南區工程處簽立系爭工程合約，依合約約定必須交付作為合約附件，此觀保證書之名稱載明為「本件為標函及工程合約或承攬附件」，及保證書第一項記載「端明公司得標承建南區工程處機關工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣一千一百五十五萬元整，該項履約保證金由第一銀行等二人開具本保證書負責擔保」即明，是第一銀行等二人係因
受端明公司之委任而開立系爭二紙保證書，再由端明公司於簽訂合約時交付南區工程處而成為系爭工程合約之附件（即內容之一部），此項保證書，實質上係履約保證金之代替物，系爭保證書，性質上係獨立之損害擔保契約，而非兩造所主張之保證關係。又第一銀行等二人分別各自受端明公司之委任而出具系爭保證書，均係對系爭工程合約所生各項賠償債務全部承擔而為，第一銀行等二人間既未約定負連帶責任，性質上係不真正連帶債務，即數債務人本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任。第一銀行等二人辯稱：伊二人所負保證債務均係對同一給付，給付可分且由同一原因發生，乃可分之債，故應平均分擔，而非不真正連帶債務云云。惟第一銀行等二人係分別受端明公司之委任而各自出具保證書，交端明公司作為訂立系爭合約之附件，並非基於同一原因發生擔保責任，其主張基於同一原因，已非可採。況如其所辯分別保證同一債務一節為可採，則係對同一債務共同保證，依民法第七百四十八條規定，即應負連帶責任，故第一銀行等二人辯稱伊二人之債務為可分之債，應平均分擔云云，並不可採。第一銀行等二人所出具之系爭保證書，其標題表明本件為標函及工程合約或承攬之附件，即系爭保證書為契約之一部分，故解釋此保證書文義時，應通觀契約之全部意旨，而工程合約第十六條係有關逾期責任之規定，該條規定：本工程之各分區工程未能於規定期限完工時，每逾一日按各區分結算金額千分之一罰款。總工期有逾期限時，每逾一日按總結算金額千分之一罰款，並與分區逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵。系爭保證書既係履約保證金之代替物，南區工程處所請求者又係逾期罰款，其請求第一銀行等二人依保證書之約定，交付逾期罰款，自無不合。又查系爭工程分為二區段，第一工區完工期限逾期七十七天，工程結算金額為八千二百九十三萬八千六百四十九元，第二工區完工期限逾期八十七天，結算金額為六千四百三十三萬六千零三十四元。依工程合約第十六條第二點規定：每逾一日按結算金額千分之一罰款，第一工區之逾期罰款為六百三十八萬六千二百七十六元；第二工區之逾期罰款為五百五十九萬七千二百三十五元，罰款總額為一千一百九十八萬三千五百十一元，亦堪認定。末查第一銀行等二人因其出具之系爭保證書所應擔保負責之端明公司違約賠償，係依工程合約第十六條所約定之逾期罰款，即按日依工程結算金額之千分之一計算，依契約之約定意旨，係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，其性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金，既屬懲罰性質，於約定之原因事實發生時，即已存在，不以有實際損害為條件。茲審酌系爭工程原得標總工程款高達一億七千三百六十一萬餘元，實際結算金額亦達一億四千七百二十七萬餘元，若按每日千分之一計算，每日違約金約在十四萬七千餘元，壓力確實甚大，但因系爭工程係公路拓寬工程，牽涉道路兩旁之地主、店家等抗爭、協調、搬遷、安頓諸多事項，承攬工作之進行確非易事，而系爭工程雖曾因端明公司財務問題而停頓，但終究由自救會勉力完工通行，債務已履行，不宜過度處罰端明公司等一切情況，第一銀行等二人辯稱：南區工程處所請求之違約金過高，應予酌減等語，應屬可採。審酌南區工程處因本件工程遲延完工所承受之人力、物力之增加及公共工程延誤所生社會經濟損失情況後，認以按結算金額每日千分之０‧五，即萬分之五計算違約罰為合理，即南區工程處請求端明公司之違約罰以五百九十九萬一千七百五十六元範圍內，應予准許，逾此請求為過高，
不應准許。又懲罰性違約金於他方履行遲延時，他方除得請求違約金外，自得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息。南區工程處於系爭工程完工，經審計單位驗收核定後，即依契約及保證書之約定，於八十八年二月二十五日依兩造同年月四日之協調紀錄，發函第一銀行等二人請求該二人依約撥付違約金九百八十一萬七千五百元，南區工程處請求自八十八年三月一日起算遲延利息，亦無不合。從而南區工程處本於工程合約、履約保證金保證書之法律關係，請求第一銀行等二人給付五百九十九萬一千七百五十六元，及自八十八年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過上開部分，不應准許。又第一銀行等二人所負債務既係不真正連帶債務，惟第一審判決主文第一、二項所諭知之方式，無從表現其不真正連帶債務之真意，爰依職權更正為「第一銀行或彰化銀行應給付南區工程處九百八十一萬七千五百元及自八十八年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，以便明確等詞，為其判斷之基礎。惟查第一審係判命第一銀行等二人各應給付南區工程處九百八十一萬七千五百元及自八十八年三月一日起算之法定遲延利息。原判決第一項僅將第一審判決關於命第一銀行等二人各自給付超過五百九十九萬一千七百五十六元本息部分廢棄，並於原判決主文第二項駁回南區工程處該廢棄部分在第一審之訴。是依第一審判決主文及原判決主文第一、二項所示以觀，第一銀行等二人仍各應給付南區工程處五百九十九萬一千七百五十六元本息，惟原判決理由却認為南區工程處本於工程合約、履約保證金保證書之法律關係，請求第一銀行等二人給付之金額，於五百九十九萬一千七百五十六元本息部分為有理由，予以准許（見原判決第二０頁第十六行至第十八行），又謂該二銀行所負債務係不真正連帶債務之性質（見原判決第一六頁第十一行至第十三行、二一頁第三行），對於第一銀行等二人向南區工程處所負給付五百九十九萬一千七百五十六元本息之責任，究為各自給付之責任？抑為共同給付之責任？抑為不真正連帶給付之責任？則主文與理由及理由相互間均有矛盾。次查原判決主文第一、二項之記載，依上所述，係命第一銀行等二人各給付南區工程處五百九十九萬一千七百五十六元本息。惟原審本其認定第一銀行等二人之給付義務為不真正連帶債務，於原判決主文第三項將第一審判決主文第一、二項更正為第一銀行或彰化銀行應給付南區工程處九百八十一萬七千五百元本息，其更正亦造成原判決主文第一、二項與第三項之矛盾，況原判決主文第一、二項已將第一審部分廢棄並駁回，該廢棄部分亦無再於原判決主文第三項予以更正之問題，乃原審竟為更正之諭知，於法亦有未合。又查第一銀行於原審即辯稱：南區工程處於起訴前，即對第一銀行等二人分別表示，有關履約保證之責任，應各負擔一半，各給付五百九十萬四千七百五十五元五角，顯然第一銀行等二人對南區工程處所負之債務，並非不真正連帶關係，而係可分之債，各負擔一半等語，並提出南區工程處之八十九年一月十九日（八九）濱南工字第０四八八號函為證（見原審卷第九一、九五、九六、一四一頁、第一審卷第六０、六三頁）。另彰化銀行於原審辯稱：依新修正（八十八年四月二十一日公布）之民法第二百五十條規定：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。暨民法債編施行法第十八條規定：
民法第二百五十條至第第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。系爭有關違約金之約定，應視為損害賠償額預定性之性質。再依最高法院六十二年台上字第一三九四號判例，違約金如為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息及賠償損害等語（見原審卷第一二二、一二三頁）。原審未說明不足採取之理由，遽認第一銀行等二人對於南區工程處應負不真正連帶債務、系爭工程合約第十六條之約定性質上應屬懲罰性違約金，並就第一銀行等二人敗訴部分命其給付法定遲延利息，而為第一銀行等二人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。兩造上訴論旨各自指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴，均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 黃 義 豐
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 Ｍ
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