最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七四三一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月四
日第二審判決（八十九年度上訴字第九五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十八年度少偵字第九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○與杜志偉、林明宏、蔡明亨、吳瑞銘、蔡家章（以上五人另案起訴）、林啟偉及甲○○等人，於民國八十七年十月四日晚上十一時，應史龍生之邀，在台南市長榮路一段長榮世界ＫＴＶ飲酒為史龍生慶生時，甲○○與杜志偉因故發生衝突，甲○○遭杜志偉等人毆打後離去（傷害部分未據告訴）。翌（五）日（即中秋節）下午六時許，甲○○與杜建璋、杜榮彬、杜鄭碧霞、郭建德至史龍生住處找杜志偉，杜建璋在該處與羅易春發生爭吵而持郭建德所有之玩具槍打傷羅易春。嗣杜志偉得知羅易春被毆打，為替羅易春報仇，乃於同日晚間九時十分許，夥同被告、林明宏、蔡明亨、吳瑞銘、蔡家章、羅易春（現役軍人，另由軍方處理）及其他不詳姓名者共二十餘人，騎乘機車分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍至台南市○○路○○○號甲○○住處找甲○○、杜建璋等人報仇。甲○○見狀奔逃至灣裡市場被圍住，被告先以機車撞倒甲○○後，杜志偉、林明宏、蔡明亨、吳瑞銘、林啟偉、羅易春、蔡家章及其他不詳姓名者，則分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍，砍殺甲○○，致其頭部、腹壁與四肢多處砍傷（右前臂割裂傷、右橈骨部分骨折、右第一至第五指伸展肌腱斷裂、右小腿部割裂傷、右第一至第五趾伸展肌腱斷裂），合併出血性休克，嗣經送醫急救始倖免於死亡。因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。依據卷內資料，被告與杜志偉等人共同涉嫌殺人未遂之行為，除據被害人甲○○指訴在卷外，目擊證人杜建璋於檢察官偵查中亦證稱：「（當天晚上）我們在院子泡茶時，杜志偉帶很多人衝進來，丟二、三顆汽油彈，甲○○從後面跑出去，我躲到隔壁，……（杜志偉帶）乙○○（即被告）、Ａ凱、林明宏、林啟偉及其他的人去，……杜志偉左手拿槍，右手拿刀，其他人拿刀或球棍、棒子，事後派出所有照相」（見偵字第一三八九七號卷影印本第三十五頁正面、背面）。上開不利於被告之證據，何以不足採信？原判決並未說明其理由，即逕謂「本案除被害人甲○○之指訴外，並無任何補強證據以證明被害人之指訴為實在」云云（見原判決第四面第六至七行），自嫌率斷。㈡、原判決以被害人甲○○被圍殺之時間，為八十七年十月五日（中秋節）晚上九時十分許。而證人即在長榮世界ＫＴＶ附近販賣檳榔之吳翊菁，於原審已證稱：「中秋節那天晚上我有見到被告，……我當天約八點十分左右看到被告」，因認被告有不在場證明（見原判決第三面第十四至十九行）。但吳翊菁於檢察官偵查中係證稱：「（被告於中秋節那天）晚上很晚，
差不多超過十二點（才去檳榔攤）」（見偵字第一三八九七號卷影印本第六十八頁背面）。關於被告前往檳榔攤之時間，前後所供截然不同，倘被告係於午夜十二時以後始去檳榔攤，即不能排除於晚上九時十分許參與本件犯罪行為。原判決就上開分屬有利、不利於被告之證據，並未說明其取捨證據之理由，即逕認被告不在場，亦嫌速斷。㈢、原判決以證人蔡家章於偵查中證稱：「八十七年十月五日（中秋節）晚上七、八點左右，與被告去長榮世界ＫＴＶ」，採為證據。認定當晚，被告與蔡家章在長榮世界ＫＴＶ唱歌（見原判決第三面第十六至十七行）。惟依卷內資料，蔡家章亦為參與本件犯罪之共犯，業經檢察官提起公訴，有起訴書在卷可憑（見偵字第一三八九七號卷影印本第七十至七十二頁）。則渠等之供述，有無互為掩飾之情形？原審未予斟酌，亦有疏漏。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
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