最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七三八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二十一日第二審判
決（八十九年度上訴字第四一五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年
度偵字第二六五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十三年間起，擔任台北縣政府農業局技士，負責山坡地違建之取締事宜，為依據法令從事公務之人員。緣台灣省政府農林廳水土保持局於八十四年六月間，因接獲民眾電話檢舉台北縣深坑鄉深美橋附近約一公里處，遭人違規擅自建築（違建玉皇宮），該局於作成山坡地違規使用案件紀錄後，以八十四年六月二十日八四水土利字第一六二三四號書函請台北縣政府查明，台北縣政府農業局即分由上訴人辦理，由上訴人以台北縣政府八十四年六月二十四日八四北府農六字第二二一一五四號函令深坑鄉公所查報該違建案之相關資料，深坑鄉公所乃責由蔡萬福（另案起訴）負責辦理。詎蔡萬福於查報時明知該玉皇宮有三棟違建，第一棟係坐落台北縣深坑鄉○○○○段三十之三、之十一、三六五、三六七、三六七之一等地號山坡地（分屬深坑鄉公所、第三人及違建行為人林陳嬌所有），順沿山路支路盡頭，以鐵皮、石綿瓦及磚塊搭蓋，面積約二百十六坪之舊廟宇（下稱玉皇宮第一棟）；第一棟寺廟後方位於行車山路邊，坐落上開地段三十之一、二、三、四、五、六、七、十二等地號山坡地上方，寺方另興建鋼筋水泥、面積約三百坪之廟宇（下稱玉皇宮第二棟），於其時正擴建中，與第一棟廟宇皆稱為「玉皇宮」；另於山下通往玉皇宮必經山路，距第二棟玉皇宮約一百五十公尺處建造地藏殿一棟，供寄放骨灰之用（下稱玉皇宮第三棟）。竟於該所八十五年三月八日深建字第００五八號違章建築查報單上，僅記載玉皇宮第一棟老舊廟宇為水泥增建物，由深坑鄉公所以八十五年三月十三日（八五）北縣深建字第二一九七號函檢附上開違章建築查報單，查復台北縣政府農業局、工務局等單位。上訴人於接獲該函後，即以八十五年四月十二日八五北府農六字第一一八九四八號函令深坑鄉公所查報該違建地段、地號等資料，惟蔡萬福亦僅提供該山坡地違規使用地號其中之一，稱係該鄉昇高坑昇高小段三十之十一地號，其餘均略而未載，由該所以八十五年五月三日（八五）北縣深建字第三一四七號函復台北縣政府農業局。上訴人隨即以八十五年五月九日八五北府農六字第一五四二八九號函請該府地政局、工務局與深坑鄉公所、台北縣警察局新店分局及台北縣新店地政事務所等派員會勘。八十五年五月二十二日下午二時三十分許，上訴人偕同深坑鄉公所承辦人蔡萬福、台北縣警察局新店分局偵查員張家榮及台北縣新店地政事務所測量人員楊欽芳，至前揭違建現場進行會勘時，目睹玉皇宮在該處山坡之違法開發有三棟建築，除第一棟為鐵皮磚造、規模較小，且已經完工經年之老舊廟宇外，第二、三棟外觀均呈興建未完工之面貌，玉皇宮第二棟部分自進入山區時即明顯可見，與玉皇宮
第一棟成相連之廟區，除懸掛相同之「玉皇宮」寺名外，並設有廟區建築全圖之看板。其對於該鄉山坡地違規使用之查報，本有主動發覺取締、調查報告之義務，並不受鄉公所初步查報之限制，竟明知而將上述開發中之山坡地違建二棟，隱匿未載於其職務上所掌管之「台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄」上，僅登載「現場已建築完成結構老舊之磚造房屋一棟，並未發現有開挖整地之跡象，亦無違規之情事」等不實之內容，並據以函復台灣省政府農林廳水土保持局及該府工務局，致該府工務局未能進一步依法拆除辦理，足以生損害於主管機關對深坑鄉山坡地之保育利用及管理事宜。嗣因民眾持續檢舉，引起監察院重視而函請台北縣政府調查了解，上訴人乃重新進行查報，惟因廢弛多時，致該玉皇宮違建之地藏殿內部已初步完成，對於山坡地之水土保持影響甚鉅等情。因而維持第一審論上訴人以行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年陸月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑證人即台北縣警察局新店分局偵查員張家榮於檢察官偵查中之證言（證明八十五年五月二十二日履勘時，現場已有三棟違建，上訴人及鄉公所人員均有實地查看該三棟違建等經過），及證人即台北縣新店地政事務所測量人員楊欽芳、深坑鄉公所承辦員蔡萬福於檢察官偵查中之證言（證明會同上訴人參與八十五年五月二十二日現場履勘時，伊等確曾前往玉皇宮第二棟等情形），並參酌台灣省政府農林廳八十四年六月二十日八四水土利字第一六二三四號書函、台北縣政府八十四年六月二十四日八四北府農六字第二二一一五四號函、台北縣深坑鄉公所八十五年三月十三日（八五）北縣深建字第二一九七號函暨其檢附之上開違章建築查報單、台北縣政府八十五年四月十二日八五北府農六字第一一八九四八號函、台北縣深坑鄉公所八十五年五月三日（八五）北縣深建字第三一四七號函及台北縣政府八十五年五月九日八五北府農六字第一五四二八九號函（均影本），暨檢察官履勘現場之筆錄一件及現場照片八張等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱；伊係上開違建案之承辦人，該山坡地違建經過三次會勘，八十五年五月第一次進行會勘時，伊僅查看玉皇宮前面之舊建物（指鐵皮廟即玉皇宮第一棟部分，現已拆除）；八十六年十一月十一日第二次進行會勘時，也是看鐵皮廟部分。第一次進行會勘時現址玉皇宮雖已存在，但伊僅依鄉公所查報之地點會勘，故而對於相鄰之玉皇宮第二棟未一併查報，但後來伊看到民眾之檢舉函，發覺鄉公所查報與陳情之內容不符，已再函請鄉公所為第三次會勘。第一次查報係依水土保持資料進行，伊不知水土保持局函查之玉皇宮共有幾棟。八十五年五月第一次會勘是伊生平第一次前往該玉皇宮，由鄉○○○○○路，伊對現場完全陌生，並未前往第二、三棟玉皇宮，亦不知其為違建，而依據「加強山坡地保育利用管理查報與取締要點」第五點規定，縣市政府水土保持單位應按鄉鎮市區公所之「查報內容」，依台灣省政府「加強山坡地保育利用管理方案」之規定分送主辦單位處理，伊之第一、二次會勘皆係依深坑鄉公所承辦人員之查報內容實施勘查，後因發覺與檢舉內容不符，故於第三次會勘時已將三棟違建一併查報，並無登載不實之故意云云，為卸責之詞，不足採取，業已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁；並說明台北縣深坑鄉公所查報之範圍及地號，應僅供台北縣政府農業局人員參考，會勘之目的即在於發現及確定違建之地點、範圍，若謂農業局人員僅得依鄉公所查報之內容而認定違建之地點及範圍，則會勘將無任何實益，且身為山坡地保育利用管理上級單位之台北縣政府農
業局，亦無法發揮檢舉違法及監督下級即深坑鄉公所推動山坡地保育利用工作之功能等旨，就上訴人實施會勘之範圍，不受鄉公所初步查報內容之限制一節，亦已闡述甚明。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、上訴人係經第一審判處有期徒刑一年六月，原判決於理由欄內載為有期徒刑一年二月，竟又維持第一審之判決，而駁回上訴人之第二審上訴，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決不採證人張家榮於第一審及原審所為有利於上訴人之證言，未說明其不予採取之理由；且上訴人係依法按鄉公所之查報內容而辦理，並無明知而故為不實登載之犯意，原判決率為不利於上訴人之認定，均非適法。㈢、第一審及原審均未履勘現場，遽行判決，併有調查職責未盡之違法等語。惟查：㈠、原判決理由欄將第一審量處上訴人「有期徒刑一年六月」之刑度，載為「有期徒刑一年二月」（見原判決第十三頁，理由四倒數第二行），應係文字之誤寫，此種顯然之錯誤並不影響全案情節及原審維持第一審判決之本旨，必要時由原審以裁定更正即可，不生判決理由矛盾之違法問題，自不得執為第三審上訴之合法理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人張家榮於檢察官偵查中及第一、二審審理時之證言，雖有部分不一致之情形，原審採取其距案發時間較近，記憶較為清晰且供述內容較為完整之偵查中所為之證詞，既已說明其取捨之理由（見原判決第九頁第一至五行），核與採證違背法則或判決理由不備之違法情形並不相當，上訴意旨妄加指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈢、履勘現場僅係調查證據方法之一種，而法院判斷犯罪事實，原非以履勘現場為必要，是否赴現場履勘，事實審本有斟酌案情自由裁量之職權。本件第一審及原審雖未履勘現場，然因業經檢察官為現場履勘，製有筆錄在卷可稽，且上訴意旨又未具體指明原審經綜合其證據調查所得之心證，而為判斷之結果，究竟有何違反經驗法則或論理法則之情形，亦不得任意指摘而據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日 Ｔ