最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許清連律師
林鴻駿律師
鄭淑貞律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月二十七
日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十二年度偵字第二三六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因其機車借予林○壹騎乘，林○壹又轉借予林○慶，日久未還，上訴人乃於民國八十二年八月二十七日下午十時四十分許，至○○市○○街百冠花式撞球場內，欲向林○慶索回機車，而與當時在場之林○慶、周○勳發生爭執，心生不滿後離去，竟基於殺人之犯意，於該日下午十一時許，在高雄市區某處，同時教唆三名約十八歲左右之不詳姓名未成年男子起意殺人，於同日下午十一時三十分許，由該三名男子基於共同殺人之犯意聯絡，推由其中二人分持長刀二把及長刀一把，另一人則騎乘機車接應，在○○市○○區○○路與○○路口，伺機欲砍殺途經該處之林○慶、周○勳。適有身材、體形與林○慶、周○勳相似之張○清騎乘機車附載張○銘至該處遇紅燈停下，該三名不詳姓名男子，誤以為係林○慶及周○勳，乃由二名持長刀者自後方砍殺張○銘、張○清，致張○銘受背部二處切割傷各長十公分及二公分、右上臀切割傷長二公分，旋即不支倒地；張○清則受多處裂傷併肌腱斷裂、雙上肢、右下肢、右肩及背部之傷害後，乃迅速逃離，該二名不詳姓名男子見狀始與在一旁守候之另一名駕駛機車不詳姓名男子同乘機車離去，嗣經與張○清、張○銘同行騎乘機車之友人郭○伸（後已改名為郭○○）將彼等送醫急救，幸免一死等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人教唆殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。次查上訴人犯罪時之少年事件處理法第八十五條第一項規定「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪加重其刑至二分之一」；又兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日公布施行，該法第七十條第一項前段亦規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。原判決認定上訴人同時教唆三名約十八歲左右之不詳姓名未成年男子起意殺人等情，究竟上訴人所教唆之三名未成年人，其確實年齡若干？其中有無未滿十八歲之人？攸關上訴人應否加重其刑，原判決就此攸關適用法律有關之事項，未於事實欄為詳細明確之記載，顯不足為適用法律之依據，自有未合。㈡、原判決引用林○慶證詞證稱上訴人曾於案發後對伊與郭○伸（即郭○○）表示「是我（指上訴人）僱請他們二人去殺林育慶，怎知他們二人會殺錯人，殺到張○清、張○銘他們二人……一切醫藥費我們三人會負責」云云（見原判決第五頁第一行至第四行），依此證詞，如果無訛，則上訴人應係教唆二人去殺林育慶，然原判決卻認
教唆三人，有證據上理由矛盾之違法。㈢、上訴人於八十二年八月二十七日下午十時四十分許，至百冠花式撞球場內，欲向林○慶索回機車，而與當時在場之林○慶、周○勳發生爭執，乃原判決事實所認定，惟當時郭○伸（即郭○○）究竟有無在場？據郭○伸於第一審雖證稱「林○慶與甲○○在撞球場發生糾紛時，我有看到，我離開撞球場時所見到的人，與嗣後砍殺張○清、張○銘的人是一樣」（見第一審卷第二十四頁正反面）；然林○慶則稱「甲○○在撞球場向我索回機車時，郭○伸並不在場」（見上訴審卷第四十五頁反面、上更㈡卷第七十三頁），則當時郭○伸是否確有在場，仍非無疑；如郭○伸當時並未在場，則無從看見在撞球場發生爭執時之人員。然原判決一面引用林○慶之證詞，於理由欄記載「證人郭○伸於甲○○向林○慶索回機車時，並不在場」（見原判決第十六頁第二段第一行），卻又引用郭○伸所證「林○慶與甲○○在撞球場發生糾紛時，我有看到，我離開撞球場時所見到的人，與嗣後砍殺張○清、張○銘的人是一樣」之證詞，資為論罪之證據，其採證認事自有未合。究竟上訴人於八十二年八月二十七日下午十時四十分許，至高雄市百冠花式撞球場內，欲向林○慶索回機車，與當時在場之林○慶、周○勳發生爭執時，郭○伸是否全程在場，或部分時間在場，有無目睹雙方爭執經過？攸關其證言之真實性，原審未釐清真相，遽予判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
Ｌ