最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二二四號
上 訴 人 中商工程股份有限公司
上 訴 人
兼右代表人 甲○○
右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月二十九日
第二審判決（九十一年度上訴字第一六一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十七年度偵字第一九六０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（甲○○）部分
本件原判決認定上訴人甲○○係中商工程股份有限公司（下稱中商公司）董事長，為法人之代表人，於民國八十五年九月二十六日與中商公司前任副總經理即告訴人崔勝虎簽訂協議書，約定以新台幣（下同）八百五十萬元購買崔勝虎所持有之中商公司全部股份，崔勝虎則將其所創作之「（車輛）檢驗線軟體」電腦程式著作（含ＤＯＳ、ＵＮＩＸ、ＷＩＮＤＯＷ三項作業系統）中資料庫主機、顯示工作站、現場取值工作站之部分程式（以下簡稱系爭電腦程式著作），非獨家授權（即非專屬授權）甲○○使用於新設檢驗線安裝工程、既有檢驗線故障維修時重新安裝、其他廠商承裝之檢驗線換裝檢驗軟體，且約定甲○○如發現程式錯誤時須依一定程序通知崔勝虎修改。詎甲○○明知其就系爭電腦程式著作中部分程式未經崔勝虎授權而無使用權，不得意圖銷售而擅自重製，且明知為侵害著作權之物，亦不得意圖營利而交付，竟以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，自八十六年二月間起至九十年九月間止，連續多次以擅自重製之方式侵害崔勝虎對於系爭電腦程式著作之著作財產權，並將該等經重製之侵害著作權之物交付台北市監理處暨北區分處、東陽汽車公司修理廠（下稱東陽修車廠）、山隆通運公司汽車修理廠（下稱山隆修車廠）牟利，並以之為業，藉以維生。詳述如下：㈠八十七年三月間，中商公司承作「台北市監理處暨北區分處檢驗線設備更新及整修工程」，甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，自行或指示不知情之中商公司成年人員，除授權範圍之程式外，另擅自將系爭電腦程式著作中未經授權使用之多項ＤＯＳ作業系統程式灌錄重製於電腦硬碟中，且其明知其內程式經重製之硬碟為侵害著作權之物，仍基於營利之意圖，持以交付並安裝於臺北市監理處之電腦主機內，以憑收取工程款。㈡甲○○復承前開犯意，自八十六年二月間起至八十九年四月間止，多次利用中商公司為東陽修車廠維修既有「車輛檢驗線軟體」之機會，依前述方式，除授權範圍之程式外，另擅自將系爭電腦程式著作中未經授權使用之多項ＵＮＩＸ作業系統程式灌錄重製於東陽修車廠之電腦硬碟中，並收取維修費用。㈢甲○○復承前開之犯意，於八十八年間中商公司受託為山隆修車廠裝設「車輛檢驗線軟體」之機會，依前述方式，除授權範圍之程式外，另擅自將系爭電腦程式著作中未經授權使用之多項ＵＮＩＸ作業系統程式灌錄重製於電腦硬碟內，且明知其內程式經重製之硬碟為侵害著作權之物，仍基於營利意圖，持以交付並安裝於山隆修車廠之電腦主機內，以收取買賣設備
價款等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑。固非無見。惟查：㈠、常業犯與連續犯，本質上均具有反覆性、複次性及延時性，其區別在於犯人是否以犯罪行為為業務，並恃以維生。而所謂以犯罪行為為業務，並恃以維生，雖不必以犯罪為唯一謀生方法，但亦必以犯罪之不法所得為其主要生活依據，始謂相當；故如犯人並不以此為業，恃以維生，縱其犯罪行為不止一次，仍不得謂係常業犯。原判決論處甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，並未查明及論敘甲○○如何恃侵害他人之著作財產權營生，以犯罪不法所得為其主要生活依據之證據及理由。僅以「甲○○犯行次數多，犯罪時間自八十六年二月起至九十年九月間，行為地遍及台北市監理處暨北區分處、東陽汽車修理廠、山隆汽車修理廠」，即謂「足認被告甲○○藉此為常業」云云（原判決第二十頁第十行至第十三行），於法已難謂合。況原判決理由欄既謂甲○○犯罪時間「自八十六年二月間起至九十年九月間止」，事實欄初亦載「甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，自『八十六年二月間起至九十年九月間止』，連續多次以擅自重製之方法侵害崔勝虎對於系爭電腦程式著作之著作財產權，並將該等經重製之侵害著作權之物交付台北市監理處暨北區分處、東陽汽車修理廠、山隆通運公司汽車修理廠牟利，並以之為常業」，但於分項敘述即原判決事實一｜㈠、㈡、㈢部分又依序分別記載犯罪時間為「八十七年三月間」、「自八十六年二月間起至八十九年四月間止」、「八十八年間」，事實欄二則載明經崔勝虎告訴後，檢察官於八十八年一月六日及九十年一月十五日分別前往上開監理處及修車廠搜索扣押電腦程式硬碟磁片等情，理由欄亦為相同之論述，並無所謂犯罪時間至九十年九月間止之記載，致事實與理由，亦有矛盾之違誤。㈡、告訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為目的，必其指訴無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為被告不利之證據。本件關於山隆修車廠部分，甲○○否認有侵害告訴人崔勝虎之著作財產權。而按電腦程式是否相同？有無重製侵害他人之著作財產權？事涉專業，非經鑑定，不足以資審認，第一審亦認有將崔勝虎之程式及甲○○灌錄於山隆修車廠電腦硬碟內之程式函送專門機關鑑定是否相同，有無重製之必要，竟又於分別函送財團法人資訊工業策進會及財團法人工業技術研究院鑑定，據覆因人力資源有限，或因涉及之技術非該院之專長，無法鑑定後，即未再予調查，原審亦未再函送其他專門機構鑑定，或就其他證據為必要之調查，即遽採崔勝虎之指訴，及其片面製作之說明資料，為認定甲○○有此部分犯行之判決依據，復未進一步說明崔勝虎之指訴及其製作之說明資料，如何與事實相符而得採納之理由，亦嫌速斷而難昭折服。甲○○上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，原判決關於甲○○部分自應發回更審，期臻翔適。上訴駁回（中商公司）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人中商公司因違反著作權法案件，原判決係依著作權法第一百零一條第一項論處罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，中商公司竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日 Ｂ
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