最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二０六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年
六月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第六一四號，起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十九年度偵字第八二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，先後：（一）與綽號「阿明」不詳年籍成年男子及李○基（經第一審法院判處有期徒刑四月，上訴後於原審撤回確定），共同基於以廣告物散佈足以引誘、媒介、暗示促使他人為性交易之訊息之概括犯意聯絡，由上訴人自「阿明」處取得如原判決附表編號一所示「一夜情、喇叭工作室」等小廣告，自民國八十九年五月二十三日起，至同年六月一日止，在桃園縣龜山鄉自強南路等處，以沿路將上開小廣告夾放停於路邊汽車上之方式，散布足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息之色情廣告物，於八十九年六月一日下午三時二十分，經警在桃園縣龜山鄉○○路○○號前查獲，扣得如原判決附表編號一所示小廣告一千張及散發路線筆記本乙冊。（二）上訴人復受僱於桃園縣桃園市○○路○○○號二樓之○○○○護膚坊負責人翁○源（另案審理中），與之基於犯意聯絡，由上訴人自八十九年六月五日起，以每日代價新台幣（下同）五百元，在桃園縣市區街道○路○○○○○○○○○○○號二所示上載「特別服務」等字樣之色情小廣告，於八十九年七月七日二十一時三十分，於桃園縣桃園市○○路○○○號二樓為警查獲，並扣得如該附表編號二所示之小廣告一百五十張、日報表一張、色情廣告傳單路線圖表二張。（三）上訴人又係桃園縣桃園市○○路○○○號二樓未設店名護膚美容中心之負責人，自八十九年八月初開始經營，即與郭○賢（另案審理中）及綽號「小林」、「小張」等年籍不詳成年男子共同基於以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之常業犯意聯絡，在桃園縣桃園市永安路、莊敬路等處，以上開夾放方式，散布如原判決附表編號三所示上載「性感女教師一一指點」等字樣足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息之小廣告，於閱覽前開廣告訊息致受引誘之不特定男客撥打該小廣告所載電話與之聯絡並約定地點時，再由郭○賢至該地點帶客人進店消費，由店內所僱請之張秀美、林○婷為該男客進行色情猥褻按摩或性交等服務，並分別收取半套三千五百元不等、全套六千五百元不等之價金，以此方式圖利，並持以常業。於八十九年八月十八日十三時三十分，在桃園市民生路與三民路口為警查獲郭○賢，並循線於八十九年九月二日十五時四十四分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號二樓扣得如該附表編號三所示之小廣告一千五百張、監視器三個、螢幕電視五台、監視器轉換機三台、監視轉換主機一台。（四）上訴人復為桃園縣桃園市○○路○○○號二樓○○○護膚美容店負責人，於八十九年九月一日開始營業，又與陳○治、黃○○（均另案審理中）共同基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之常業犯意聯絡，由上訴人刻製印章自行印製如原判決附表編號四所示上載「個人工作室全｜親密接觸」等色情字樣之小廣告，由陳○治於同年月二十日起，以上開夾放方式散發於桃園市中正路、莊敬路、國際路、永安路一帶，於閱覽該廣告訊息而受引誘之不特定男客撥打該小廣告所載電話聯絡後，由黃
○○、陳○治前往約定地點確認客人身分後，帶回店內消費，由店內所僱小姐林○婷、李○慧與該男客為色情猥褻按摩或性交，並收取半套三千五百元不等、全套六千五百元不等之價金，以此方式圖利，並以為常業。經警於八十九年十月三日上午零時四十分，在桃園縣桃園市○○路○○○號二樓址查獲，扣得月份總明細表一張、印製小廣告木質印章十二個、散發小廣告路線圖簿冊一本、男客紀錄簿冊二本、客戶月報表一張、計算表一份、拆帳表一份、打卡單九張、營業所得七千元、監視電眼一個、監視螢幕器一台、如附表編號四（原判決誤載為五）所示之小廣告二千張。（五）上訴人又在桃園縣桃園市○○路○○○號二樓經營○○○○美容坊，與許○興及姓名年籍不詳綽號「阿旺」成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之常業犯意聯絡，推由上訴人在自由時報刊登「進口美女個人服務○○｜○○○○○○○」廣告，或在桃園縣桃園市境內發放內容如原判決附表編號五所示具有引誘、媒介、暗示促使人為性交易訊息之「低胸高叉○○｜○○○○○○○」等字樣之色情小廣告，於閱及該廣告訊息致受引誘之不特定男客撥打該廣告所載電話號碼時，由綽號「阿旺」之男子至約定地點查驗男客身份後帶往店內，由許○興帶往二樓媒介店內小姐林○婷、邱○香與不特定之男客為按摩生殖器等猥褻行為或性交，並收取半套三千二百元、全套八千二百元之價金，再與小姐依比例分帳藉此以牟利，並以為常業。於八十九年十一月二十八日二十三時四十五分許，為警在上址查獲，扣得如該附表編號五所示之色情小廣告共三十張、○○○○美容坊章乙枚、店內員工（綽號）名冊一張、ＶＩＰ貴賓卡十七張、ＮＯＫＩＡ手機乙支（機型５１３０，門號○○○○○○○○○○）、ＡＣＥＲ手機乙支（機型Ｇ６３０，門號○○○○○○○○○○）、八十九年十一月二十一日自由時報第四十八版刊登廣告（進口美女個人服務○○｜○○○○○○０）乙張、紙褲五包、粉壓爽身粉乙瓶、油壓按摩油乙瓶等情。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判論處上訴人共同連續意圖使女子（原判決誤載為男女）與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年六月），固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。依起訴書犯罪事實所載，
檢察官僅起訴上訴人如前開事實（一）所示之犯行，並以兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，對上訴人提起公訴。嗣第一審除就上訴人被訴之事實審理外，復基於審判不可分原則，就前開事實（三）所示之上訴人涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例九十二條部分，併予審理，而論處上訴人連續以廣告物散布足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易之訊息罪刑。本件原判決認上訴人除前開連續以廣告物散布足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易之訊息事實外，尚有起訴效力所及之連續意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業，暨與之牽連之違反兒童及少年性交易防制條例第九十二條等犯行「即事實（二）所示違反兒童及少年性交易防制條例第九十二條犯行、事實（三）所示犯行中，刑法第二百三十一條第二項部分、事實（四）、（五）所示之牽連犯刑法第三百二十一條第二項，及違反兒童及少年性交易防制條例第九十二條等部分」，而就起訴效力所及之前開事實，併予審理，惟於審判期日，原審審判長就該起訴效力所及之前述擴張犯罪事實，僅問上訴人：「對臺灣桃園地方法院檢察署移送函請本院併辦之九十年度偵字第五四八一號、第一四三二號、第一四三三號、第一四三四號等案件有何意見﹖」，而未就上訴人所犯之前開犯罪事實，依刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定踐行具體之調查辯論程序，復未告知被告該部分事實所犯之罪名，即命辯論終結，逕就該起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名為判決，依上揭說明，其踐行之訴訟程序，自屬違背法令。（二）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。依原判決理由說明，係採納第一審共同被告李○基、證人翁○源、呂○澤、許○欽、蘇○忠、郭○賢、陳○治、黃○○、潘○進、柯○益、林○婷、許○興、黃○得、呂○傑之證言，作為判決上訴人有罪之證據，但原審審判長於審判期日，並未向上訴人提示上述證據資料或告以要旨或予以閱覽（見原審卷第一００頁至一０五頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄固認定上訴人係賴意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利維生，屬該項犯罪之常業犯。惟於理由內却未說明為此認定所憑之證據及其理由，自屬理由不備。又原判決理由內雖說明其附表所示之扣押物品暨小廣告各一千張、一百五十張、一千五百張、二千張、三十張，均屬共犯「阿明」、翁○源、及上訴人所有，且係供犯罪所用或因犯罪所得之物，而依刑法第三十八條第一項第二、三款規定，併予宣告沒收，惟於事實欄就上述物品究屬何人所有及扣案之○○○○美容坊店章乙枚、手機二支如何供本件犯罪所用，皆未具體認定，自不足為適用沒收法則之依據。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
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