最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二０一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王正喜律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
六月十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十八年度偵字第二０一七六、一八四六八、一九一五一號、八十八年度
毒偵字第九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑八月，褫奪公權三年，已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決謂：「衡情被告上開販賣安非他命之行為，苟無利益可圖，實無甘冒重典，鋌而走險之理，被告雖於原審及本院前審審理時，拒不供出購買毒品之來源及價格以供調查，但被告隨時以行動電話保持聯絡中，一有邀約即能迅速依期販賣予詹侑錫三次，足見被告係以意圖營利而為前揭販賣安非他命之行為至為顯明」；惟上訴人僅知上手之綽號為「陳仔」，並不知道其真實姓名、地址，原判決強人所難，竟謂上訴人「拒不供出」，自非適法。又原判決以上訴人之行動電話隨時打開，即謂上訴人販賣毒品，與常情有違。㈡本件上訴人係以轉讓安非他命之犯意而轉讓安非他命予詹侑錫，上訴人以買進之價格原價轉讓詹侑錫，且原審亦未調查上訴人是否加價轉讓，原判決執意認定係販賣，不合情理。㈢上訴人係以原價轉讓，實際上並無所得，原判決竟諭知沒收，當然違背法令等語。惟查：㈠原判決綜合卷內證據資料，依推理作用而認定上訴人係意圖營利而為本件販賣安非他命之行為，經核並無違背經驗法則及論理法則，又原判決係認定上訴人意圖營利而為本件販賣安非他命行為，並非認定上訴人有營利之行為，且本件之罪，並不以實際獲利為構成要件，上訴人實際上有無獲利，與本件待證事實無關；又原判決於理由欄說明：「被告隨時以行動電話與詹侑錫保持聯絡，一有邀約即能迅速依期販賣予詹侑錫」，並非謂上訴人之行動電話「隨時打開」，至上訴人是否隨時以行動電話與詹侑錫聯絡及是否供出毒品來源，與上訴人是否意圖營利無關，原判決此部分之說明稍有未當，然原判決此部分之瑕疵，於判決本旨及結果俱不生影響；上訴意旨㈠仍非適法之上訴理由。㈡原判決認定上訴人販賣安非他命三次予詹侑錫之事實，已說明其所憑之證據，核與卷內資料相符，原判決並就上訴人於原審所辯係與詹侑錫合資購買安非他命云云，已詳予指駁；又依卷內資料，上訴人本件犯罪行為與轉讓第二級毒品之構成要件不合；上訴意旨㈡主張上訴人本件係轉讓第二級毒品，係對原判決採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭執，殊非適法。㈢按販賣毒品所得之金錢，如能確定
係販賣毒品所得之款項，即應依法諭知沒收，且不以當場扣獲者為限，亦非僅以販賣毒品所獲得之利益為限；上訴意旨㈢主張其係以原價轉讓，實際上並無所得云云，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，亦非適法。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日 Ｖ