最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七０五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張志明律師
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月十二
日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十六年度偵字第二０四九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、未經許可無故寄藏手槍及殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人係自首，原判決認上訴人不符自首要件，然查警員黃枝鋒於民國八十六年八月二十三日上午八時，在高雄長庚醫院向被害人黃適地製作筆錄，被害人供稱不認識開槍之人，足見派出所警員當時並不知犯罪嫌疑人係何人；高雄縣警察局鳳山分局刑事組簡鳳祥、張豐鵬、余金鐘於同日十一時五十分、十一時五十五分、十二時，分別訊問證人吳仲泰、吳素芬、王美蓉等人，而依其等所供述之內容，足見警方至八十六年八月二十三日中午十二時許，尚不知作案之歹徒為何人；依黃枝鋒於第一審所供述之內容，足認其派出所在高雄縣警察局鳳山分局刑事組接辦後即未參與辦案；高雄縣警察局鳳山分局刑事組接辦後，卷內並無派出所偵辦之資料。堪認證人傅錦祝證稱：……是派出所警員依據訪查而查出的等語，與黃枝鋒所供述之內容不符。又究係派出所何人於何時向何人查訪得知上情，原審就上情未予調查釐清，於法有違。㈡、本件二處現場之屋主吳仲泰、王美容夫婦及王景文等人，均供稱不認識上訴人，而傅錦祝卻證稱：……跟屋主溝通後，屋主有提供等語，原審採傅錦祝所供述之內容，為不利上訴人之認定；復未查明屋主係何人等情，於法有違。又上訴人並無吸毒之前科紀錄，傅錦祝證稱：……且那時派出所也查出上訴人曾有吸毒習慣，亦屬不實。另警方亦未依據資料，前往上訴人住處查緝，足見警方根本不知上訴人為犯罪嫌疑人。㈢、傅錦祝證稱：……就透過上訴人家屬施加壓力，要上訴人出來投案等情。然原審並未查明上訴人之家屬究係何人，於法有違。證人即製作警訊筆錄之警員洪輝福供稱：上訴人是自動到案說明，……，但根據警方內部刑案通報單所載，只知綽號「俊仔」，並不知是上訴人等情，足見警方在上訴人出面前，尚不知犯罪嫌疑人為何人。上訴人警訊筆錄雖載有：……又經警察策動自動到案說明等情。然原審未調取上訴人之警訊錄音帶查明是否屬實，即認洪輝福供述各情及通報單等，均不能為有利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之未經許可無故寄藏手槍及殺人未遂犯行，係以上訴人坦承未經許可無故寄藏手槍，及持手槍朝吳仲泰住處天花板射擊二槍，暨持手槍在屋外擊中被害人黃適地一槍等情是實。扣案之手槍經高雄縣警察局送請
內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係奧地利製GLOCK-19型口徑半自動手槍，機械性能良好，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第六０三０五號鑑驗通知書可稽。被害人因遭上訴人擊中一槍，而右前臂貫穿傷併橈骨粉碎性骨折，有長庚紀念醫院甲診字第九四五號診斷證明書可證。依被害人所指述之情節，參酌案發現場照片顯示被害人之血跡均在屋頂石棉瓦處，地面上並無任何血漬存在等情，堪認被害人指稱：伊攀爬至石棉瓦屋頂後，遭上訴人開槍擊中始摔落等情，確屬事實。上訴人辯稱：伊因與被害人拉扯，手槍不慎擊發而誤傷被害人云云，核與事實不符，不足採信。依被害人、證人吳素芬、吳仲泰、蘇寶樹、羅兆榮等人所供述之內容；及警方將在現場查獲之彈殼三顆送請鑑驗，經與上訴人所持有之手槍試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵均相吻合，為上開槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑，堪認上訴人辯稱：伊僅朝被害人射擊一槍云云，不足採信。制式手槍殺傷力強大，對人身體射擊極易致命，上訴人不能諉為不知。上訴人竟於被害人逃離吳仲泰住處後，仍在後尾隨緊追，其見被害人因驚恐而攀爬上石棉瓦屋頂，仍不罷手，甚且連續朝被害人射擊三槍，直至被害人中槍並自屋頂掉落，始罷手離去，足見上訴人殺意甚堅。證人即承辦警員傅錦祝證稱：案發當天上午八時三十分許製作第一張通報單，與派出所成立專案小組佈線後發現有二個現場，伊等到第一現場之麻將間，上訴人在那邊開了兩槍，高雄縣鳳山市○○街一０五巷八十五弄三號為第二現場，上訴人從第一現場追被害人到第二現場有將近二百公尺。跟屋主溝通後屋主有提供，且那時派出所也查出嫌疑人為上訴人曾有吸毒習慣，就透過上訴人的家屬施加壓力要其出來投案，在上訴人投案之前，伊等就知道是上訴人犯罪了；是派出所警員依據訪查而查出的等情。參酌上訴人於警訊及原審審理中亦自供承：……經警策動自動到案說明；伊母親問伊後面發生槍聲案件，所說的俊仔是不是伊做的人家在查了，伊母親說若是伊做的，要伊去自首，後來伊就跟伊母一起去派出所等情。堪認上訴人至派出所應訊前，警方即已策動要其出面投案，亦即在上訴人到案前，警方已知悉本案係上訴人所為，上訴人所為核與自首之要件不符。上訴人辯稱：伊係自首云云，不足採信。至證人洪輝福所供述之內容並無法證明上訴人是否自首，又高雄縣警察局鳳山分局重大刑案紀錄（通報）單上亦未記載上訴人係自首，洪輝福所供述之內容及上揭通報單等，均不能為有利於上訴人之認定等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可無故寄藏手槍及共同殺人未遂罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另刑法第六十二條所謂之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言；但不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對於該犯人之嫌疑，已有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。原審綜合上述各項證據資料，而採傅錦祝及上訴人供承各情，論斷上訴人所為核與自首之要件不符，並說明洪輝福供述各情，並不能為有利上訴人之認定等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨執警方製作被害人、吳仲泰、吳素芬、王美容等人筆錄之時間，及吳仲泰、王美容、王景文等人於警訊中所供述之內容等，片面任意為有利於己之推論，並非有據。另有
利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂無違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人所為核與自首要件不符之理由，又上訴意旨並未陳明曾聲請原審就上情再為如何之調查，且縱再為如上訴意旨所載之各項調查，亦非即能為有利上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其於原審選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其於原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第一六六至一六七頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任指為違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、未經許可無故寄藏彈藥部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人犯未經許可無故寄藏彈藥部分，原判決認係成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人未經許可無故寄藏手槍部分，有想像競合關係為裁判上一罪，但其未經許可無故寄藏手槍部分部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日 Ａ