最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六九九四號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台中女子監獄執行）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二
年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署九十年度偵字第二０００五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：扣案毒品係買來自己施用，或張水龍在電梯裏要伊幫忙拿手提包，被警查獲時，伊才知裏面裝有毒品云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑十年二月）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決認定自上訴人內衣胸罩內查扣之二小包第二級毒品安非他命，係張水龍提供給上訴人施用，非上訴人意圖供販賣而持有，竟一併論罪科刑而宣告沒收，其判斷與證據不符；扣案毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，係持有販賣毒品所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，而依同條例第十八條沒收，且未說明認定上訴人有營利目的之證據與理由，自屬可議；上訴人於另案台灣台中地方法院八十八年度訴字第六三四號張水龍、曾瑞仁違反毒品危害防制條例案件中不利於己之自白，並無補強證據可佐，不得採為證據；上訴人於本案偵查中時曾表明警詢自白係警察自己寫的，為查明此事實，有傳喚製作警詢筆錄之警員謝錫寬及勘驗警詢錄音帶之必要，原審未予調查，難謂適法；原判決就張水龍有利於上訴人之供述，均摒棄不採，又未說明與張水龍有如何之犯意聯絡與行為分擔，尚嫌理由欠備；本件與上訴人八十七年間所犯共同販賣第一級毒品罪，經原審法院以八十八年度上訴字第六０五號判決判處有期徒刑十年之案件，有連續犯關係，原審認係另行起意，有違證據法則及判決理由矛盾之違法；警員謝錫寬證稱有線索顯示上訴人要買毒品，可見上訴人係向張水龍買毒品來自行施用，而非販賣毒品，且有關曾瑞仁之供述，原判決俱未審酌，理由亦未論列，對上訴人不公平，有調查職責未盡、採證違法、判決理由不備及已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審已在判決內說明認定其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並敘明張水龍於前揭八十八年度訴字六三四號案件偵查及審判中陳稱扣案毒品係其與上訴人
合夥向「阿忠」買來施用，由上訴人負責保管等語，係諉卸自己刑責及迴護上訴人之詞，難以採信；曾瑞仁於同案及本案審判時，供稱其不知情，亦不能為上訴人有利之證明；上訴人前於八十七年八月中旬，涉嫌與吳一呈共同販賣第一級毒品罪，由原審以八十八年度上訴字第六０五號判處罪刑，嗣由本院撤銷發回更審，原審法院再以八十九年度上更（一）字第四三一號判處上訴人有期徒刑十年確定部分，與本件犯行相距已五個多月，且張水龍供稱其係臨時起意，要求上訴人代為尋找海洛因之買主，上訴人即不可能與該案有連續販賣之概括犯意存在，本件犯行自非該確定判決之既判力所及之理由。上揭論述，經核並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不得據為適法之第三審上訴理由。又原判決認定張水龍將裝有海洛因三包及安非他命二大包之小手提袋交給上訴人，委託上訴人代為尋找買主，並免費提供安非他命二小包予上訴人與曾瑞仁施用，該二小包安非他命雖係上訴人犯罪所得之報酬，然既為當場查獲扣押之毒品，連同其餘查扣毒品及沾有毒品而不可分之裝置袋重量，原判決認應適用毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬，委無違法可言。再原判決於理由欄一之㈣亦已敘明認定上訴人基於營利販賣意思而持有該毒品之論據。且上訴人除於本案警詢及偵查中自白持有扣案毒品係欲找下游買主外，尚於前揭張水龍、曾瑞仁所涉台灣台中地方法院八十八年度訴字第六三四號案件調查及審理時為相同之供述，復有扣案之毒品等證物為證，並非祇以上訴人在該案中之自白為唯一之證據，此部分上訴意旨殊屬誤會。上訴人於八十八年二月四日在偵查中稱：「（為何警訊中說安非他命、海洛因是向張水龍、曾瑞仁買的？）那是警察自己寫的」，依其文意，係指其於警詢中所云向張水龍、曾瑞仁買毒品之陳述不實，而原判決並未認定上訴人向張水龍、曾瑞仁購買扣案之毒品，從而該警詢陳述是否屬實，即與本案無關，自無調查製作警詢筆錄之警員及勘驗警詢錄音帶之必要性，原審未予調查，不得任意指為違法。其餘上訴意旨，或徒憑己意，為單純事實上之爭執，或係對原審採證認事之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十九 日 Ｔ