最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六九０八號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣基隆看守所羈押中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月二
十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四三八號，起訴案號：台灣台北地方
法院檢察署八十九年度偵字第七五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九年四月二十四日、二十五日，因友人魏進男（另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦）以電話聯絡，得知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因，竟意圖營利，向某姓名年籍不詳綽號「秋仔」之人販入第一級毒品共二十五包（驗後淨重共一一六點一一公克）後，擬以新台幣（下同）四十二萬元之價格，販賣其中二十包與魏進男之友人，同時甲○○復另行起意，欲轉讓第二級毒品安非他命、大麻予魏進男，供作日後販賣該第二級毒品之樣品。嗣雙方以電話議定後，甲○○即於八十九年四月二十五日下午九時許，將內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包（未檢出毒品成分）、第二級毒品安非他命一包（驗後淨重０點四六公克）、大麻（淨重二點零一公克，並含微量海洛因殘留）藏放於非其所有之中空鋁製棒球棒內，連同非其所有供販賣毒品所用電子秤一台置放於車號ＤＥ｜九九一一號賓士車內後，駕駛該車欲前往台北縣新店市○○街八巷一號魏進男之租住處交貨。甲○○為免遭查獲，未隨身攜帶毒品，將車停放在台北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，再步行至魏進男住處，甲○○甫進入屋內時，適警員持台灣台北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票對於上開處所實施搜索（搜索對象為房東羅華明，魏進男向羅華明租屋居住，警方另外在該處亦查獲甫自該處走出之張任奎，在其身上查獲海洛因一包），員警認甲○○行跡可疑，經詢問後，在甲○○身上查獲前開車輛之遙控鑰匙，旋持該遙控鑰匙至該住處附近循線查獲前開賓士車，並在車內扣得前揭物品。嗣警員復帶同甲○○前往台北縣中和市○○路一五一巷十四號二樓甲○○住處搜索，扣得非其所有之中空鋁製棒球棒一支，內藏有海洛因五包（連同前二十包，合共二十五包，經檢驗共淨重一一六點一一公克）、白色粉末七包（連同前三包，合共十包，共淨重三十二點九三公克，未檢驗出毒品反應）及非其所有之分裝夾鍊袋一百二十只，甲○○始未完成轉讓第二級毒品犯行等情。因而撤銷第一審論處上訴人販賣第一級毒品，及轉讓第二級毒品罪刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案第一級毒品海洛因貳拾伍包（驗後淨重共壹壹陸點壹壹公克），沒收銷燬之；轉讓第二級毒品，未遂罪，判處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重零點肆陸公克）、大麻（驗後淨重貳點零壹公克，內含有微量海洛因殘渣），均沒收銷燬之，固非無見。惟查：（一）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。原審以上訴人於八十九年五月三日警訊時供稱：伊
毒品之上手是「秋仔」（詳偵字第七五五一號卷第一一八頁），及於同日檢察官訊問時供承：「警訊實在」、「（問：被查獲當天拿毒品找魏進男是做什麼？）他說他朋友要，我才去找『秋仔』拿，這二支球棒內的毒品，安非他命是用為樣品、大麻也是樣品，海洛因是交易的，共四十二萬，還沒給錢」、「（問：魏這次與你交易是如何聯絡？）他打呼叫器給我，我回他電話，我呼叫器是0000000000號，他留二八七七代號給我，是他在監的號碼，我回他0000000000號電話……他二十四、二十五日都扣我機子」等語（詳同上卷第一二一頁、一二二頁），而為上訴人不利之認定。然查上訴人於第一審法官提示上開偵查筆錄時先答稱：「我沒有說過那樣的話，可以調偵訊錄音帶比對」（第一審卷第一三四頁），繼稱：「（問：偵查時，檢察官有問你當天找魏進男何事，你說球棒內的安非他命、大麻都是樣品，海洛因是用來交易，有何意見？）當時李韋昌檢察官告訴我，照這樣說就可以勒戒，不然要判好幾年，這樣是為我好，檢察官他主要是要抓秋仔」等語（第一審卷第一七三頁）。嗣於原審訊問時仍辯以：「（問：你於檢察官偵訊時有承認是要交易？）當時檢察官跟我說是要抓『秋仔』的，叫我這樣講就可以勒戒，否則要判好幾年，這對我比較好，所以我才這樣講」等語（詳上更㈠卷第五十五頁）。則上訴人就原審採為證據之自白，已主張非出於其任意性，自應就其辯解先調取該訊問過程之錄音帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載上開自白得否作為證據。本院前次發回意旨已有指明，原審雖調取偵查中之錄音帶勘驗並製作譯文，而以錄音帶內並無上訴人所稱檢察官對之利誘之言詞（錄音帶之譯文附於上更㈠卷第六十四頁），而認上訴人所辯不可採信。然依上開錄音帶譯文內容觀之，實係八十九年四月二十六日薛維平檢察官訊問上訴人所製作之筆錄，並非上訴人所辯之八十九年五月三日李韋昌檢察官訊問時之筆錄錄音內容。上訴人辯解是否可採？自應勘驗八十九年五月三日李韋昌檢察官之訊問錄音帶以為判斷之依憑，原審既未調查，即率採上訴人之該次偵查中之自白為主要判決基礎，自難認適法。（二）按刑法第五十五條前段所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之，即指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言。本件原判決事實既認定：上訴人因友人魏進男以電話聯絡，得知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因，竟意圖營利……販入第一級毒品共二十五包，擬以四十二萬元之價格，販賣其中二十包與魏進男之友人，同時復另行起意，欲轉讓第二級毒品安非他命、大麻予魏進男，供作日後販賣該第二級毒品之樣品，嗣雙方以電話議定後，上訴人即於八十九年四月二十五日下午九時許，將內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包、第二級毒品安非他命一包、大麻藏放於非其所有之中空鋁製棒球棒內……置放於車號ＤＥ｜九九一一號賓士車內後，駕駛該車欲前往台北縣新店市○○街八巷一號魏進男之租住處交貨等情。如果屬實，則上訴人當日係將第一級、第二級毒品藏放於同一支中空鋁製棒球棒內，同時攜往魏進男之租住處欲交貨時為警查獲，則其販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之犯罪行為是否屬同時、同地為之？是否為可分為二？尚非無研求之餘地？此關係上訴人所為係屬裁判上一罪關係之想像競合犯抑屬數罪併罰之二行為之罪，自有詳細究明之必要。原判決未予調查釐清，而認其犯意各別、行為互殊予以分論併罰，略嫌速斷。（三）依毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收
主義，法院並無斟酌之餘地。經查扣案之毒品經送法務部調查局檢驗結果，其中第一級毒品海洛因二十五包，合計淨重一一六．一一公克，包裝重一０．七０公克；第二級毒品大麻，淨重二．０一公克，包裝重０．四０公克（詳偵字第七五五一號卷第一八二頁）；另第二級毒品安非他命一包，淨重０．四六公克，包裝重０．一七公克（詳九十一年度上訴字第一一八一號卷第五十七頁）。前開扣案之毒品外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於携帶販賣或轉讓，亦屬供販賣、轉讓毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決僅就毒品部分諭知沒收銷燬，而就上開毒品外包裝部分，非惟未於事實中記載，亦未於理由敘明其不依法諭知沒收之理由，於法自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十五 日 Ｑ