最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六八九０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月
十五日第二審判決（九十年度上重訴字第一二六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十九年度偵字第四九七六、五０００、五一四八、五三二二、五三二三、五
三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即原判決附表編號１）、持有改造模型手槍（即原判決附表編號２）、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即原判決附表編號３）、販賣改造手槍（即原判決附表編號４）及殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
關於發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○有左列犯罪事實：㈠於民國七十九年底，自菲律賓巴拉那搭漁船，在屏東縣恒春海岸上岸偷渡入境時，未經許可，攜帶原判決附表編號１之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及子彈二十發，而持有之。嗣因試射而剩餘八顆，其後持以殺警射擊一發，而剩餘七顆（因鑑定需要而試射三發，剩餘四顆）。㈡於八十年間，未經許可，自友人潘旭晃處收受原判決附表編號２之改造模型手槍一支及子彈二顆，而非法持有之。㈢於八十八年九月間起，因朱建三積欠其新台幣（下同）三十萬元，而將原判決附表編號３之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及子彈五顆質押於被告未經許可，而持有之。㈣基於意圖營利而販賣槍械之犯意，未經許可，於八十九年七月初起，曾數次與不知情之同居女友丁淑卿（業經檢察官為不起訴處分確定），前往雲林縣麥寮鄉○○路一六三號施佳佑工作之飲食店，與施佳佑洽談販賣槍枝事宜，最後以二十五萬元之價格成交，而販賣原判決附表編號４之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制號碼：0000000000號）一把、制式九０手槍子彈十顆。同年七月十七日，被告偕同不知情之丁淑卿，依約攜帶上述改造手槍及子彈，至施佳佑上述工作地點，將槍枝及子彈交付予施佳佑。惟因施佳佑現款不足，乃由被告開車載丁淑卿、施佳佑二人，於同日晚上八時左右，前往彰化縣鹿港鎮○○路一八三號施佳佑之雇主馮榮輝住處，向馮榮輝借款。由馮榮輝持其妻胡玉息之彰化銀行金融卡，接續三次共提款八萬元（三萬元、三萬元、二萬元），而將其中七萬元借予施佳佑。施佳佑於湊足現金二十五萬元之價款後，當場交付被告收受，而完成槍枝、子彈之交易行為。施佳佑購得上開改造手槍一把及制式子彈十顆後，即未經許可，而持有之，並將之藏放於其雲林縣虎尾鎮惠來里惠來厝七三之三八號住處前空屋內（施佳佑未經許可持有改造手槍部分業經一審判處罪刑確定）。嗣於九十年二月十二日，雲林縣警察局刑警隊借訊施佳佑時，施佳佑在上述犯罪事實未發覺前，向有犯罪偵查權限之刑警隊員警自首報繳，供出手槍及子彈之藏放地點及來源，經警於翌日提解施佳佑至上開藏放槍械地點，順利取出上開改造手槍一把及制式子彈十顆，而扣押之，並循線查獲被告販賣槍枝及子彈之犯行。㈤被告與被害人陳志麟（綽號土豆）均任
職於永成有限公司為人催討債務，被告與被害人因買賣槍枝而發生齟齬，致被告心生不滿，乃預謀欲設計殺害被害人。八十九年十月十一日上午十一時許，被告先以其所有之0000000000號行動電話，連絡不知情之施佳佑，欲請施佳佑開車載其在斗南、土庫、褒忠、元長、麥寮等鄉鎮附近，尋找偏僻處所，以選定下手殺害被害人之行兇及棄屍地點。被告並事先準備假髮、白色上衣，裝入購物袋內，攜帶原判決附表編號３之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）一把，裝填好子彈，裝入有背帶之小型深綠色手提包內（編號２號警卷第二十九頁上方照片所示深綠色之手提包），於當日中午十二時許，以與被害人交易槍枝為由，約被害人於當日下午見面。下午一時許，施佳佑依約駕駛車號Ｙ七｜一二三三號自小客車至雲林縣斗南鎮○○里○○路五十號被告住處，被告立刻帶著裝好預備殺人用之槍械等物之上述手提包及購物袋，坐上施佳佑之小客車出發，沿途由被告指揮施佳佑行駛路線，沿著斗南鎮○○路（外環路）往土庫鎮方向行使，途經土庫鎮○○路四十七號一家廢棄工廠、褒忠鄉龍岩村中央電台、崙背鄉大有村廢棄磚廠、麥寮鄉橋頭溪岸廢棄砂石廠、元長鄉公墓、元長鄉○○路十六號公用電話，然後又折返前揭土庫鎮廢棄工廠等處，下車詳細勘查，最後選定人跡罕至，隱密性良好之土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠，做為其下手殺害被害人及棄屍之地點。被告見一切準備就緒，乃於同日下午四時四十五分，在雲林縣元長公墓附近，使用0000000號公用電話，打被害人的0000000000號行動電話，約被害人前來見面。在等候被害人中，被告在車內從手提包內取出預藏之上述改造手槍，拉扳機讓子彈上膛，再放回背包內，並穿上白色上衣、戴上假髮。嗣被害人駕駛車號ＣＤ｜二Ｏ二二號ＢＭＷ自小客車到來，被告囑咐施佳佑先行開車由元長返回租屋處，自己則下車走向被害人之黑色小客車駕駛座旁，叫被害人下車坐於右前座，自己駕駛該部小客車，往雲林縣土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠駛去。抵達後，被告就在先前選定之廢棄工廠辦公室地下室，自背包內取出預藏之上開改造手槍，近距離朝被害人之後腦射擊一槍，子彈貫穿後腦而由前額射出，出入口呈由後向前、由下略為偏上，近似直線之射入口及彈道走向，導致被害人顱內出血及中樞神經損傷而死亡。被告於射殺被害人後，利用現場之泡綿覆蓋被害人，而後將被害人的上述小客車開到虎尾鎮中華特區暫放，並打行動電話連絡施佳佑前往永成公司載伊回家，途中被告脫下白色上衣，丟棄在其租屋處附近路旁大型的垃圾桶內。二人在家用餐後，被告又請施佳佑騎機車載他到斗南鎮新光里郵局提款機領一萬元，拿給施佳佑車子加油用之費用五千元，問施佳佑新竹熟否？施佳佑說曾與朋友待過有點熟。於是回家後，被告開施佳佑的吉普車，載施佳佑到中華特區去開被害人的ＢＭＷ自小客車，要施佳佑開到新竹棄置。施佳佑質疑車子有沒有問題，有沒有行照？被告說沒有問題，並指著車內之行車執照表示車子還有立法院的通行證，施佳佑即依照被告指示，開著被害人的ＢＭＷ自小客車，上高速公路往新竹行駛，沿途二人仍以手機互為連絡，途中施佳佑一度因懷疑車內是否有違禁物品而下三義交流道查看車內情形。約下午九時許，施佳佑將該部自小客車棄置於新竹市○○路二０六巷三號前，隨即搭計程車到新竹交流道，轉搭野鷄車返回斗南，抵達斗南時，被告偕其女友丁淑卿駕駛施佳佑之吉普車前來，接施佳佑回家。嗣於八十九年十一月三十日，警方押解施佳佑在新竹市○○路二０六巷三號前尋獲被害人之ＢＭＷ自小客車。復於同年十二月一日十一時三十分許，民眾陳春昇在土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠辦公室地下室，發現被害人
之屍體，而報警處理。嗣經檢察官會同法醫師相驗，並於同月四日在陳屍現場尋獲被告射殺被害人後所遺留之制式口徑九ＭＭ子彈之彈殼一個（彈底標記為 NPA97）等情。因而將第一審關於被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（原判決附表編號１）、持有改造模型手槍（原判決附表編號２）、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（原判決附表編號３）、販賣改造手槍（原判決附表編號４）及殺人部分之判決撤銷，改判論處被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有改造之模型手槍、持有可發射子彈具有傷害力之改造手槍、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及殺人罪刑（均為累犯），固非無見。
惟查：㈠、依原判決事實所載被告自菲律賓巴拉那搭漁船，偷渡入境時，未經許可，攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及子彈二十發等情，如果無訛，則被告有無並犯國家安全法第六條第一項、懲治走私條例第二條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪，尚有詳加研求之餘地。原判決就此部分僅論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項二罪之想像競合犯，對於被告有無上開罪責，則未予論述，自有不適用法則及理由不備之違誤。㈡、犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十一條第一項、第四項之罪者，均有併科罰金之規定，而此項併科罰金之規定，屬絕對併科罰金刑，法院並無選科之裁量權，乃原判決對於被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有改造之模型手槍及販賣改造手槍等犯行，依上開條項予以科刑時，均未為併科罰金之諭知，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、依原判決事實所載被告係與被害人因買賣槍枝而發生齟齬，致心生不滿，乃預謀欲設計殺害被害人。但究竟如何發生齟齬，原判決事實並未明白認定詳細記載，且理由內亦未說明其認定有此項事實所憑之證據，已屬可議。而原判決理由四（二）㈤既引述證人黃建彰於警訊所稱：被害人於被害當日上午，曾以要急用為由向其借三十萬元等語，如果所證屬實，則此三十萬元去向為何？是否因此被謀財害命？凡此與法律之適用至有關連，自有深入調查之必要，原審未詳加調查說明，遽行判決，尚嫌速斷。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決關於上開部分不當，非無理由，應認上開部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就被告結夥三人以上強盜部分，係綜合被害人陳進山指訴被強盜財物之過程，與共犯施佳佑、劉邦乾均供承被告參與實施強盜犯行之自白相符，並有強盜所使用之槍、彈扣案，及被害人被強劫之汽車，係於被告駕駛控制之下，與警發生槍戰而被尋獲等證據，認定被告確有結夥三人以上，攜帶兇器強盜他人財物之事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有強盜犯行，辯稱：Ｎ五｜三七六七號車係伊向施佳佑借來的，伊只知道該車有問題，但不知車子來源，被害人未指認伊係強盜其物之人，所稱強盜者身材均在一百七十公分以上，與伊身高僅一六二公分不符，施佳佑供述在斗南鎮伊租處分配贓款不實，劉邦乾附和施佳佑之說詞，應係受到施某之壓力，伊並無參與強盜被害人
之犯行云云，如何不足採，亦於理由內一一加以指駁說明。復敍明被告聲請傳訊其承租房屋之屋主，及駕車載其等至嘉義縣大林鎮過溪里活動中心後離去之陳國信，均與待證事實無關，而無傳訊必要之理由甚詳。又就被告槍殺執行勤務警員即被害人蕭秀峰，涉及殺人未遂、妨害公務部分，係依被害人之指證，與被告承認朝被害人開槍射擊一發，及被害人經送醫緊急施行手術，始未造成死亡結果之診斷書，而認定被告有殺人未遂及妨害公務之事實，亦詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以被告辯稱：被害人未表示是警員，也未鳴槍示警，所以伊誤以為是他人尋仇；伊係先中彈並被拉下車，再被近距離射擊左大腿左股骨部位，伊無奈才取出槍枝對被害人開槍還擊，而非被害人所述係被告擊中其腹部後才開始還擊云云，如何屬事後卸責之詞，不足憑採，於理由內詳加指駁說明，經核均無違背法令之情形存在。被告關於上開部分上訴意旨略稱：被告與施佳佑、劉邦乾雖於十多年前認識，但未經常聯絡往來，直至槍戰前一、二月，渠等才常至被告於斗南鎮租處尋訪。被告於八十九年七至九月中旬期間，忙於醃製農產品事業，係住於斗六市自宅，原判決誤採施、劉二人虛構之供詞，推論三人自同年七、八月間起，在獄友張進成經營為人討債之永成公司任職，誠有違誤。而施、劉二人之自白反覆不一，被害人亦無確切指證被告參與強盜，原審未傳訊被告承租房屋之屋主，及駕車之陳國信，誠有應調查之證據未予調查之違法。又員警蕭秀峰之指訴與事實不符，其未行臨檢程序表明身分，濫用槍械，而同車之施佳佑前後所供不一，虛詞偽證，被告當天所駕之車係向其所借，案發前，不知係強盜而來之贓車，因身中五槍，激忿難當，始為自保開槍還擊，原判決採證誠有違失等語。均係對於原審採證認事之職權行使漫指違法，及就原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依照首開說明，被告此等部分之上訴係違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日 Ｖ
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