最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六八三三號
上 訴 人 甲○○
送達代
樓之二
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月七日第二審
更審判決︵九十一年度上更㈡字第二六○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八
十六年度偵字第七七九五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴證人王正法、黃英棻、黃和明、李麗香及承購戶王金蓮、洪張秀華、謝博仁所供長竺大鎮系爭建物二樓未施作陽台部分，與事實不符；原判決認系爭建物二樓之前部均有陽台，不能證明上訴人有該部分被訴犯行，關於一樓下之挑高空間部分，卻又偏採上開證人之證詞，認建造之初，即未按圖將一樓下挑高空間填級配石子，逕變更為車庫，且無二次施工之事實，有判決不適用法則及理由矛盾之違法。⑵系爭建物竣工照片之一樓下方車庫部分，實為光線陰影之自然呈現，非經刻意修改塗黑；證人王偉權於系爭建物結構體尚未完成前，即已調離工地，當然不知有無按圖施工之情形，原判決不依卷附照片呈現之事證，偏採王偉權不實之檢舉，有不適用證據法則或適用不當之違法。⑶證人林照一、曾銘仁、戴傳輝、徐富山證述一樓挑高部分於驗收前先以磚塊密封，而於驗收取得使用執照後二次施工拆除，並無矛盾或違事理，原判決予以棄置不採，難謂適法。⑷長竺建設股份有限公司︵下稱長竺建設公司︶民國︵下同︶八十二、八十三年度材料耗用明細表所載購入紅磚數量七十八萬塊，較依施工藍圖計算系爭建物需用紅磚總數量六十四萬塊為多，上訴人所稱於勘察現場時，車庫外部有以簡單砌磚偽裝，而遭蒙騙，顯屬實情，原審就此有利於上訴人之證據不予採取，並未敘明理由，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審之判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，係依憑上訴人之供述，證人即長竺大鎮原工地主任王正法、水泥總工程包商黃英棻、鋁門窗總包商黃和明、前工地會計李麗香、工地主任戴傳輝、王偉權及承購戶王金蓮、洪張秀華、謝博仁之證供，卷附系爭建物之設計圖、建造執照、使用執照申請書、屏東縣內埔鄉公所八十三年九月二十九日覆函、建築使用執照及竣工照片等證據，為其論罪之依據。並敘明：㈠依證人王正法、黃英棻、黃和明、李麗香及王金蓮、洪張秀華、謝博仁之證述，足證系爭建物建造之初，即未按設計圖將一樓下之挑高空間填級配石子，逕行變更為車庫使用，且無二次施工之事實。㈡證人林照一、戴傳輝在法務部調查局高雄市調查處調查中，均未提出有關車庫部分二次施工之臨時工姓名、工期日數、工程款金額等資料以供
證明，於檢察官偵查中證稱忘了，於原審審理中，反而為明確之供述，並舉證人徐富山證述上情，所證於常情不合，且與證人李麗香、王金蓮等所證不符，是證人林照一、曾銘仁、戴傳輝、徐富山、曾英搿等人所證，應係事後迴護上訴人之詞，不足採信。㈢本件屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片，係由專門代人申請使用執照業者拍攝，其中一樓下之挑高空間部分呈黑色，係使用技術修改過，是要規避實際完工與設計圖不符之缺失，以順利取得使用執照等情，此經證人王正法於法務部調查局高雄市調查處調查時證述明確，是屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內所附系爭建物竣工照片均不足以證明實際完工與設計圖相符。㈣上訴人於長竺大鎮工程進行中，曾至工地查看，並指出車庫有問題，未依圖說施作，無法通過檢驗，王正法為使工程順利通過檢驗，乃透過李秋永、林恩輝聯絡上訴人，經長竺建設公司總經理曾銘仁同意，於八十三年十月間與戴傳輝、李麗香等人聚餐，一週後，王正法復邀請上訴人聚餐，並在聚餐過程中，王正法私下向上訴人表示有關長竺大鎮檢驗之事，依行規處理，嗣後由王正法以長竺建設公司報銷、支付聚餐費用等情，分據王正法、李麗香證述在卷，上訴人於第一審亦供陳：王正法等有說若想要好處，公司會處理等語，足徵王正法經由李秋永等邀宴上訴人並非單純之餐敘，而係為使驗收能順利通過無訛。㈤經向財政部台灣省南區國稅局屏東分局函查結果，長竺建設公司於興建長竺大鎮時，固有購買磚塊，惟系爭房屋隔間亦須使用磚塊，有扣案剖面圖可按，是亦不能證明所購買之磚塊係使用在封閉一樓下方正面挑高處，無從為上訴人有利之認定。對於上訴人否認有圖利及在公文書登載不實之犯行，認為不足採取，並予以指駁說明，其推理論斷於證據法則並無違背。又取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。原判決依證人王正法、黃英棻、黃和明、李麗香、王金蓮、洪張秀華、謝博仁等人之證供等證據，認定上訴人有圖利等事實，並依使用執照所附照片二樓確有陽台，而認上訴人另被訴關於系爭建物二樓未依設計圖施工為陽台部分，不能證明有該犯行，乃其事實審法院之職權，難認於法有何違誤。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日 Ｒ