最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六七六四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八
月六日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二０一號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號，八十七年度偵字第四三七六、四五二八、
五六三一號，八十八年度偵字第一０一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原自民國八十四年四月起至八十七年二月二十八日止，於任職雲林縣二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長鍾合郎授權，與該公所總務主辦劉福仁負責該鄉公所工程發包作業，及返還押標金業務。八十五年二月二十九日、同年六月二十一日，辦理如原判決附表編號十、九所示工程發包作業，採通訊比價招標，由劉福仁負責主辦比價招標發包作業、及審核廠商投標資料等業務。詎鍾合郎竟為拉攏與其不同派系之二崙鄉庄西村村長陳裕祥，即與被告共同基於概括之犯意，由被告轉達該二件工程由陳裕祥承作，並由鍾合郎核定上述二件工程底價，分別為新台幣（下同）二百三十六萬七千五百元及二百四十萬二千元後，指示被告填寫工程底價單密封，並由被告告知陳裕祥工程底價，約為押標金之十倍即押標金約為工程底價之一成，洩漏工程底價與陳裕祥。陳裕祥乃向福記公司負責人廖明燈、建超公司負責人陳見平，商借其等公司之公司章、負責人章、稅金單、營利事業登記證等資料，並徵得該二人同意，而提供包括其自己所經營之富詳營造有限公司（下稱富詳公司）等三家公司名單與被告，以參與如原判決附表編號十所示工程比價投標；另向瀚尊公司負責人蘇明利、明輝公司負責人蔡孟達，商借其等公司之大、小章、稅金單、營利事業登記證等資料，並得該二人同意，而提供包括其自己經營之富詳公司等三家公司名單與被告，以參與如原判決附表編號九所示工程比價投標。被告乃於八十五年二月二十三日、同年六月十四日，上開工程招標前，經由鍾合郎核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由陳裕祥提供之廠商名單參加比價，交由劉福仁辦理招標等相關資料，劉福仁明知如原判決附表編號十所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄陳裕祥，而由陳裕祥於八十五年二月二十三日左右，親自至二崙鄉公所向其購買一份標函，另由陳裕祥請人持建超公司及福記公司之領標通知函，向劉福仁購買另二份標函，陳裕祥並於八十五年二月二十八日，分別至崙背鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為二十四萬元，作為建超公司及福記公司參與小型零星工程增辦工程陪標押標金，並由其本人填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，該工程八十五年二月二十九日開標，結果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標承作，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，僅相差一千五百元。劉福仁開標後，即將上開未得標公司押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回。而劉福仁另於八十五年六月間，明知如原判決附表編號九所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄與各廠商，反由陳裕祥一次購買三份標函，陳裕祥並於同年
六月十九日，至崙背鄉農會購買合作金庫面額二十四萬元之匯票乙張，並向宏構營造股份有限公司（下稱宏構公司）負責人張貴斌，調借合作金庫二十四萬元匯票乙張，分別作為明輝公司及瀚尊公司參與楊賢等村農道各巷道改善工程陪標押標金，亦由其本人填寫製作富詳、瀚尊、明輝等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，該工程於八十五年六月二十一日開標，結果由富詳公司以二百三十九萬元得標承作，與核定底價之二百四十萬二千元，亦僅相差一萬二千元。劉福仁於開標後，即將上開未得標公司之押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回，上開二項工程分別於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工，並分別於八十五年十月二十四日、八十六年七月十一日驗收，由二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元予富詳公司，致陳裕祥每項工程各獲利十五萬元，總計圖利陳裕祥三十萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第一百三十二條第一項罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審依牽連犯論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決論斷說明：如原判決附表編號十、九所示工程，被告係依陳裕祥提出之福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司資料，批示交由各該公司參與比價；依如原判決編號十、九所示工程標單顯示，除陳裕祥經營之富詳公司投標金額均低於押標金（即二十四萬元）一成，而均得標外，餘建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司之投標金額，均故意佯填高於押標金（即二十四萬元）一成；觀諸富詳公司、福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司通訊比價工程標單之筆跡，雖經有意變換形態書寫，惟仍可清楚判明均為同一人筆跡，陳裕祥於偵查中亦供稱：各該比價公司標單，均係伊一人所書寫；福記公司負責人廖明燈、建超公司負責人陳見平、瀚尊公司負責人蘇明利等人，分別供稱未參與如原判決附表編號十、九所示工程招標（原判決第二十頁第一行至第二十一頁第一行）等情。又第一審判決認定被告確有對於主管之事務直接圖利犯行，係依憑被告既由二崙鄉公所鄉長鍾合郎授權主持工程發包作業，並負有核定工程底價權責，既知比價招標，旨在使工程招標過程達到客觀公平之目的，使優良廠商多能參與，並依其評估計算結果投寄合理之投標價格，期使合理競標之廠商施作工程，以達到營繕稽察之目的。被告竟未依上揭意旨，確實辦理通訊比價，而依陳裕祥事先提出之廠商名章，毫無異議均依陳裕祥上揭提出之廠商名單，批示由各該廠商比價並郵寄標函，並任由陳裕祥一人填寫比價公司投標金額，據以為假比價，被告顯然知有假比價圍標情事（第一審判決第十五頁第十五行至第十六頁第三行），為其主要論據之一。則綜合參酌上述各項證據資料，被告事先對陳裕祥所提供之福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等資料，均僅係陳裕祥借用上開公司名義參與通訊比價投標陪標之用，事實上僅有陳裕祥經營之富詳公司實際參與通訊比價投標一節，究竟知悉？抑或不知悉？苟綜合參酌上述各項證據資料，堪以認定被告事先已知悉陳裕祥所提供之福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等資料，均僅係陳裕祥借用上開公司名義參與通訊比價投標陪標之用，事實上僅有陳裕祥經營之富詳公司實際參與通訊
比價投標，被告復進而於其主持之系爭工程之通訊比價投標開標時，均核定由富詳公司得標而未進行真正之比價投標，則被告是否無檢察官所指之對於主管之事務直接圖利犯行，即非全然無疑。原審對上情未予詳查慎斷，復未說明上情何以不能為不利被告認定之理由，尚有未合。㈡、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。原判決論斷說明：貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，已於九十年十一月七日公布修正，必須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，始得構成。而陳裕祥所經營之富詳公司得標承作前揭二項工程，縱使其取得得標金額一成之利潤，亦屬合法之利潤，既無不法，尚難認被告有圖利他人之貪污犯行（原判決理由欄九）等情，苟屬無訛。則是否應對被告為免訴之諭知？乃原判決又執上情為諭知被告無罪之理由之一，其主文之諭知與理由欄之論斷說明，非無矛盾，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於被告涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴於第三審法院之案件。然檢察官於起訴書指被告涉犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌間，具有牽連犯裁判上一罪之關係；第一審亦依牽連犯之規定從一重論處被告對於主管之事務直接圖利罪刑；檢察官復就原判決全部提起上訴。則被告涉犯上開二罪間，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，被告涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，應併予撤銷發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日 Ｌ