臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二八七五號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
被 告 丙○○
右 一 人
選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
右列被告等因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三二四六號
、第一五二五八號），本院判決如左：
主 文
辛○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年陸月，扣案甲○○之匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、己○○之提貨單（編號五六一）、丁○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之簽帳單（編號二一六五）各壹紙均沒收。丙○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，扣案甲○○之匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、己○○之提貨單（編號五六一）、丁○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之簽帳單（編號二一六五）各壹紙均沒收。 事 實
一、辛○○原係設於高雄市○○區○○路一二一之二號之獨資商號「大將洋行」之登 記負責人（該洋行於民國八十八年十月七日經核准設立登記），該洋行業與財團 法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）簽約，成為信用卡特約商店。其後 該洋行之登記負責人固於九十一年二月二十一日改為彭錦城（另經檢察官不起訴 處分），惟彭錦城僅係名義上之負責人，辛○○仍係該洋行之實際負責人。詎辛 ○○明知該洋行與信用卡中心所簽訂之特約商店合約，應以該洋行營業範圍內之 簽帳消費為限，不得接受任何非消費性之簽帳融資墊款，亦即應於信用卡持卡人 實際消費刷卡而開立簽帳單時，方可持該簽帳單向信用卡中心請款；且明知其於 業務上所製作之刷卡消費簽帳單一式二聯（第一聯為顧客存根聯，第二聯為特約 商店存根聯），分別係給與該洋行以外之人之「對外憑證」及該洋行自行製存之 「內部憑證」，均屬商業會計憑證中之「原始憑證」，不得為不實之填製。惟其 明知如此，竟仍與乙○○（本院再另行審結）及其所僱用之二名會計人員即丙○ ○和另一名年籍姓名均不詳之成年女子，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐 欺之犯意聯絡，且共同基於填製不實會計憑證及常業重利之犯意聯絡，利用不特 定持有信用卡之人因故急需用款之際，同意該不特定持卡人以購買菸、酒等商品 之名義，假裝至上開洋行以信用卡刷卡消費，實際上則由店內之上開會計人員預 先扣除與該刷卡金額顯不相當之利息後，再將扣除該利息後之現款直接交付予該 不特定持卡人，同時上開會計人員要求該不特定持卡人提供身分證或駕駛執照等 證件供影印後，留存該證件影本，並製作實際上無消費事實之刷卡消費簽帳單一 式二聯，交該不特定持卡人簽認收持該簽帳單第一聯，上開洋行則留存該簽帳單 第二聯，復據此不實之第二聯簽帳單向信用卡中心請款，使信用卡中心陷於錯誤 ，誤認該簽帳單係真正之消費憑證，因此先行墊付刷卡款項予上開洋行，而收取
與原本顯不相當之重利，並以之為常業，刷卡人則於繳款期限屆至後再向發卡銀 行繳納刷卡金額或分期攤還。另乙○○則負責在提款機、電話亭等地點放置「刷 卡可換現金」之小廣告，對外招攬持有信用卡而急需用款之持卡人前來借款，同 時以（○七）0000000號及0000000000號之電話號碼供來電聯 絡，待有持卡人以該電話洽詢時，乙○○即與該持卡人相約見面，再帶至上開洋 行，以上述方式刷卡借款。嗣於如附表所示之日期，有如附表所示之戊○○、丁 ○○、己○○、甲○○等人，因均急需用款，遂持如附表所示之信用卡，以上述 之方式至上開洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷卡金額，實際上則貸得如 附表所示之實拿金額，其後再由上開洋行向信用卡中心請款，信用卡中心遂陷於 錯誤而交付如附表所示之刷卡金額，因而取得各該筆與原本顯不相當之重利（即 如附表所示之刷卡金額與實拿金額之差額，該差額均逾刷卡金額百分之十，若以 特約商店通常於數日不等至一個月內向信用卡中心請款來看，月利率即至少百分 之十以上，年利率即至少百分之一百二十以上，此利息即與作為原本之刷卡金額 顯不相當）。迨於九十一年六月二十日下午一時三十分許，高雄市憲兵隊持本院 所核發之搜索票，前至上開洋行執行搜索，適甲○○恰由乙○○帶至該洋行刷卡 借款，而由該洋行會計人員丙○○負責接待處理，遂當場遭查獲，嗣再循線查獲 上情，並扣得上開洋行所有（即辛○○所有）供上開犯罪所用之甲○○匯豐銀行 簽帳單（商戶存根，編號00000000）、己○○之提貨單（編號五六一） 、丁○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之提貨單（編號二一六五）各乙紙。二、案經高雄市憲兵隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告辛○○、丙○○固承認前揭「大將洋行」之實際負責人為被告辛○○， 被告丙○○則係該洋行之會計人員，此外另有僱用前揭另一名女性會計人員，均 負責櫃臺業務。至彭錦城則僅係名義上之負責人。前揭洋行業與信用卡中心簽約 成為信用卡特約商店，約定必須以該洋行營業範圍內簽帳消費為限，不可接受非 消費性的簽帳融資墊款，而該洋行應製作一式二聯之消費簽帳單，第一聯給顧客 ，第二聯由該洋行留存。嗣憲兵隊於右開時、地持搜索票至前揭洋行搜索，當時 在場之人除甲○○外，尚有被告乙○○及丙○○，並查扣前揭扣案物品之事實， 惟均矢口否認有何常業詐欺等犯行。被告辛○○辯稱：伊經營的前揭洋行雖有提 供顧客刷卡消費之服務，但並無從事刷卡借款，伊也不允許這樣做，丙○○也不 可能做。伊認識乙○○，他偶爾會來店內坐，但伊沒印象他曾帶人過來買過菸酒 。至於之所以要求客人刷卡時提供身分證影本留存，乃係因曾有客人拿偽卡刷卡 ，為讓銀行事後可以查證，所以才這樣做云云；被告丙○○則辯稱：伊負責櫃臺 業務，客人前來購買菸酒，伊就負責賣給客人，但並無客人前來店內刷卡借款。 乙○○曾帶過客人來店內購物，每個月大概一、二次，至於他為何要帶客人來， 伊不清楚。案發當日伊沒有問甲○○要多少錢，只是問甲○○要買多少，而因辛 ○○表示銀行要求留存刷卡人身分證影本，伊才要求甲○○留下身分證影本云云 。經查：
㈠被告辛○○原係設於高雄市○○區○○路一二一之二號之獨資商號「大將洋行」 之登記負責人（該洋行於八十八年十月七日經核准設立登記），其後該洋行之登
記負責人於九十一年二月二十一日改為彭錦城之事實，有高雄市政府營利事業登 記證二份在卷可稽（參見警卷第三一頁、偵查丙卷第一一五頁）；而彭錦城雖登 記為該洋行負責人，但僅係名義上之負責人，實際上之負責人仍係被告辛○○等 情，除經被告辛○○、丙○○供明在卷外，亦經檢察官偵查無訛，遂對彭錦城不 起訴處分在案（九十一年偵字第一三二四六號），有該不起訴處分書附卷可供參 酌。足見被告二人自承被告辛○○為前揭洋行之實際負責人，案外人彭錦城僅係 該洋行之名義上負責人等語，應屬不虛。嗣於九十一年六月二十日下午一時三十 分許，高雄市憲兵隊持本院所核發之搜索票，前至上開洋行執行搜索，適當場發 現甲○○恰由乙○○帶至該洋行刷卡，而由該洋行會計人員丙○○負責接待處理 ，並當場扣得上開洋行所有之甲○○匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號0000 0000）、己○○之提貨單（編號五六一）、丁○○之提貨單（編號五七五） 、甲○○之提貨單（編號二一六五）各乙紙之事實，除據被告二人坦承不諱外， 並有本院搜索票、高雄市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表 附卷為憑，復有上開扣押物品扣案可稽，亦堪認屬真實。 ㈡如附表所示之刷卡人戊○○、丁○○、己○○，因急需用款，曾於如附表所示之 日期，持如附表所示之信用卡，至前揭洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷 卡金額，實際上則貸得如附表所示之實拿金額之事實，業據證人戊○○、丁○○ 、己○○分別於檢察官偵訊中及本院審理時證述明確（參見偵查丙卷第二七頁背 面、第二八頁、第一三一頁背面、第一三二頁正面、本院卷第八九頁至第九六頁 ）。經核上開證人所證均已具體敘明刷卡借款之詳細經過，且前後所證皆大致相 符，尚無矛盾或不合情理之處；而其等所證關於前揭洋行之刷卡借款經過乙節， 彼此所證均大致相同，若果無其事，何以能證述如此相符之刷卡借款流程？益見 洵非虛言杜撰之詞；另衡以被告辛○○、丙○○與上開證人素不相識，並無任何 嫌隙可言，此據被告二人供明在卷，上開證人應不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄 意構陷被告二人入罪為是；此外上開證人確各有前述刷卡之事實，亦經台新銀行 信用卡事業處、萬泰商業銀行信用卡中心、遠東國際商業銀行函覆本院無訛，此 有台新銀行信用卡事業處九十二年三月十八日台新信卡字第九二○○七八號函（ 附於本院卷第一二一頁）、萬泰商業銀行信用卡中心九十二年四月十日九二消卡 字第○九二九三五五○○三八號函（附於本院卷第一三二頁）、遠東國際商業銀 行九十二年四月三十日陳報狀（附於本院卷第一四八頁）暨上開各函所檢附之信 用卡消費明細資料在卷可稽，顯見上開證人所證乙節，應與實情相符，自足採信 。其次，證人戊○○於九十一年二月二十八日至前揭洋行刷卡之金額應係五千八 百四十元，此有台新銀行所檢附之上開消費明細資料附卷為憑，並非該證人於警 、偵中所證之六千元，惟審諸金額相差不大，容係該證人記憶漸趨模糊所致，自 不得以此瑕疵遽認其證言不足採信。另觀諸上述消費明細資料，證人戊○○尚於 九十一年二月十九日至前揭洋行刷卡五千九百八十元，惟實拿金額究係若干，該 證人於審理時表示業已忘記，本院以為較為合理之推算方式，應係依其於同年月 二十八日之該筆實拿金額與刷卡金額之比例同予推算，蓋其日期相近且借款人亦 相同也。嗣經推算所得，其實拿金額約係五千二百八十四元。再證人丁○○於九 十一年四月三日至前揭洋行刷卡九千一百四十四元，業如前述，然其實拿金額究
係若干，其於本院審理時亦表明業已忘記。是本院以為較為合理之推算方式，應 係依其於同年三月三十日至前揭洋行之該筆實拿金額與刷卡金額之比例同予推算 ，蓋其日期相近且借款人亦相同也。嗣經推算所得，其實拿金額約係八千二百二 十元。至前揭洋行出面接待處理刷卡借款之人是否均為被告丙○○，上開證人皆 無法明確認定，且證人己○○及丁○○更表示應非被告丙○○，可知除被告丙○ ○外，前揭洋行尚另有其他出面接待處理刷卡借款之人為是，此核與被告辛○○ 、丙○○所承前揭洋行尚有另一名女性會計人員負責櫃臺等語相符，足見確有另 一名年籍姓名均不詳之成年女子共同參與本件刷卡借款之犯行甚明。 ㈢按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條 之二分別定有明文。故證人於司法警察機關調查中所為之陳述，既係審判外之陳 述，原則上並無證據能力，惟若證人於警詢中所為之陳述與其在審判中所為之陳 述不符時，若其於警詢中之陳述具有「較可信之特別狀況」，且係「證明犯罪事 實存否所必要」，該警詢中之陳述即例外認有證據能力。所謂「較可信之特別狀 況」，係指證人陳述時之外部客觀情況值得信用，亦即其陳述經過未受其他外力 影響（如警方以各種不當方法取證等），而具有可信性。惟此僅係指陳述之外部 客觀情況，要非證據價值判斷之問題；至所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係 指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述之必要性。經查： ⒈證人甲○○於憲兵隊調查時之筆錄記載：伊因車子要修理急需用錢，於九十一 年六月二十日下午一時許，在高雄市○○路萬泰商業銀行提款機上看見刷卡換 現金的名片，伊便打該名片上的電話詢問，對方男子（按：經該證人於調查中 檢視照片後，確認係被告乙○○無誤，有該指認照片乙紙在卷可稽）回答說有 ，並與伊相約會合後，載伊至前揭洋行。進入該洋行後，櫃臺小姐（按：經該 證人於調查中檢視照片後，確認係被告丙○○無誤，有該指認照片乙紙在卷可 稽）要伊提供身分證（按：應係汽車駕駛執照之口誤，此有其駕駛執照影本乙 張扣案為佐）及信用卡查證及影印用，經查證及影印後，櫃臺小姐問伊需要多 少錢，伊回答說要二萬元，刷卡後櫃臺小姐要伊簽立簽帳單（刷卡金額二萬二 千三百二十元）及給伊提貨單要伊填寫個人資料，並要伊到外面等候，伊等不 到一分鐘，還沒拿到錢便遭查獲。伊當時在該洋行未購得任何商品，只有在提 貨單上紀錄個人資料等語（參見警卷第九頁、第十頁正面），是依證人甲○○ 於憲兵隊調查時所為之證詞，被告乙○○確有帶該證人前往前揭洋行刷卡借款 ，並由被告丙○○負責接待處理之事實。惟該證人嗣於偵查中及本院審理時則 改稱：伊因為缺錢，遂找乙○○幫忙，乙○○帶伊去前揭洋行購買菸酒，他再 以較低之價格收購伊的菸酒轉賣。伊在店外已先與乙○○講好需要多少錢，伊 並非向該洋行借錢云云，自係翻異前詞，否認被告乙○○、丙○○有何刷卡借 款之犯罪事實。足見依該證人於偵、審中所證乙節，顯與其與憲兵隊調查時所 證不符，故為證明此節之犯罪事實，即有利用該證人於憲兵隊調查時所為之證 述之必要。
⒉本院復於九十二年七月三十一日勘驗證人甲○○於憲兵隊調查時之錄音帶，經 播放聽取結果，略認：「一、詢問過程平和，雙方一問一答，甲○○之精神狀 況亦無不濟或異常之處，亦無聽聞任何不正方法取證之情形。雙方問答內容亦 與筆錄記載相符，惟補充：甲○○強調櫃臺小姐並未交給其提貨單，僅要求其 在提貨單上留下個人資料，同時影印身分證及卡片正反面留存。二、該錄音帶 呈現快轉的現象，所以回答的聲音、頻率亦有所改變」等情，此有勘驗筆錄一 份在卷可憑（附於本院卷第一五四頁）。是依本院勘驗所得，證人甲○○於憲 兵隊接受調查而為陳述時，並未受到任何外力干預，其之陳述均係本於自由意 志而有任意性甚明，況證人甲○○復未指稱受到任何外力干預而影響其之陳述 ，故該證人陳述時之外部客觀情況值得信用，且如前所述，該證人之證述又屬 證明此節犯罪事實所必要，揆諸首揭法律規定與說明，該證人於憲兵隊調查時 之證述自可例外認有證據能力。
⒊審諸證人甲○○與被告乙○○、丙○○、辛○○均無恩怨嫌隙，業經該證人與 被告等人陳明在卷，衡諸常情，該證人實無於憲兵隊調查時蓄意設詞入被告等 人於罪為是。又該證人於憲兵隊調查時既係基於自由意志回答，亦無被迫構陷 被告等人而為虛偽陳述之可能。故假設本件事實確如該證人於偵、審中所證等 情，則該證人何以在憲兵隊調查時會如此證述而未據實陳述？其舉實有違常情 ，是較為合理之解釋，應係該證人於憲兵隊調查時所證乙節確屬真實無疑。況 該證人於憲兵隊調查時所證乙節，對於其如何與被告乙○○接洽，進而如何由 被告丙○○接待處理刷卡借款等過程，均屬清楚明確，尚無矛盾或不合常理之 處，誠難認係該證人臨時杜撰之詞，益見確有其事為是。準此而論，該證人於 偵、審中始翻異前詞，改口證述係刷卡購買菸酒，再由被告乙○○以較低價格 購買，被告乙○○復將該購得之菸酒轉售云云，顯屬事後迴護被告等人之詞， 自不足採信。
⒋從而，證人甲○○確因急需用款，遂持如附表所示之信用卡，於如附表所示之 日期，至上開洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷卡金額，實際上則欲貸 得如附表所示之實拿金額之事實，業據證人甲○○於憲兵隊調查中證述無訛， 該證詞具有證據能力且較足採信，此外復有中國信託商業銀行函覆本院稱該證 人確有於該日期刷卡之事，有該銀行九十二年四月十四日陳報狀暨所附之消費 明細資料乙份在卷為佐（附於本院卷第一三六頁）及該證人之匯豐銀行簽帳單 （商戶存根，編號00000000）乙紙扣案可稽，上開事實自堪認定。 ㈣被告辛○○、丙○○雖以前詞置辯，惟依本院前揭各項論述，渠等所辯已難足取 ，且查：
⒈被告丙○○於檢察官向本院聲請羈押，而於移送本院訊問時供稱：「．．．客 戶來這邊（按：即前揭洋行），我們會問刷多少，我會收取一千元手續費和信 用卡手續費，所以實際刷卡金額含該手續費，如客戶要二萬元的現金，我們刷 卡的金額是二萬元加上一千元的手續費，加上信用卡手續費，至於貨物有無實 際交易，都是辛○○在處理，我不知情．．．」、「（問：你這些情形約有多 久？）是今年（按：九十一年）三、四月開始」、「（問：你交何東西給客戶 ？）開提貨單，提貨單交付給客戶，其上貨品是我寫的，貨物也沒詢問客戶意
見，就直接寫下去」等語（參見聲羈卷第四頁、第五頁正面）。是依被告上開 所供，可知若有所謂購物之事實，自不可能另外再給客戶現金，所以既然有提 供客戶現金，自然就不會有購物之事實，是被告丙○○所供上情係屬刷卡借款 ，其理甚屬明確。又徵諸一般社會經驗，倘係真正刷卡消費，豈有額外收取手 續費之理，且收取之手續費竟達前述相當高額？顯見該手續費無非是刷卡借款 之利潤（利息）。再被告丙○○開立提貨單時，竟未詢問客戶要購買何物，即 直接填載貨品名稱，實非一般正常貨物交易之情形，更見前揭洋行確有從事刷 卡借款之行徑，始由被告丙○○逕行填載此種虛偽之提貨單以掩飾犯行。此外 被告丙○○供稱從事上情係自九十一年三、四月開始，亦核與本件所認定被告 等人刷卡借款之時間大致相符。至被告辛○○身為前揭洋行實際負責人，對於 該洋行之營運狀況應知之甚詳，若非與店內之會計人員有犯意聯絡，店內會計 人員丙○○二人豈敢違規從事刷卡借款？是以，被告辛○○與丙○○等二名店 內會計人員就本件刷卡借款乙節，顯有犯意聯絡與行為分擔。 ⒉依被告辛○○、丙○○所供及前揭證人所證，於前揭證人向大將洋行刷卡時， 均應留存身分證（駕駛執照）影本。被告二人固辯稱之所以將客戶身分證等證 件影本留存，係為防止偽卡，且讓銀行可以查證云云，然查，衡諸一般社會通 常經驗，並無持卡消費須留存身分證等證件影本之消費習慣或模式，常理上只 要特約商店盡到注意義務（例如確實核對信用卡上之簽名與簽帳單上之簽名字 跡是否相符，且若信用卡上有持卡人照片可供比對時，亦須比對實際刷卡人是 否與該照片上之人為同一人等），即可順利向信用卡中心請款，無須負擔任何 法律責任或賠償損失，然被告二人竟要求持卡消費之客戶留存身分證等證件影 本，並以上述辯詞為由，實難令人置信。本院以為較屬合理之推測，應係被告 二人確係從事刷卡借款之不法行為，惟因擔心持卡人並非真正權利人，將可能 無法順利請款，為避免受有損失，自須留存前揭證人身分證等證件影本，以便 若於無法請款時，得查明前揭之證人為何人而向前揭證人求償。 ⒊又被告二人均辯稱客戶確實係來購買菸酒等貨品，渠等會開立提貨單供客戶取 貨，並非刷卡借款云云。惟查，被告辛○○於本院審理時辯稱：一般買的貨量 不多都是當場給貨，但如果購買的量多或一次載不完的客戶，我們就填寫提貨 單就給客戶，客戶持提貨單到同心路三四號的倉庫提貨，或是再到店裡面提貨 。但有時客戶會在店內等司機提貨過來，很少叫客人直接到倉庫提貨云云；被 告丙○○於本院審理時則辯稱：店內有貨就直接給客人，若沒貨就寫提貨單交 給客人去同心路三四號的倉庫提貨，因為店內貨物量不多，所以常發生叫客人 持提貨單去提貨的事情云云。是依被告二人上開所辯，對於實際上客人究竟是 如何提貨乙節，被告辛○○係供稱「很少叫客人直接到倉庫提貨」，被告丙○ ○則供稱「常發生叫客人持提貨單去提貨」，二人所供全然不同。審諸被告二 人一為前揭洋行實際負責人，一為店內櫃臺販售貨物人員，豈會不瞭解客戶實 際提貨之情形，故渠等所供既有上述歧異，則是究否確有提貨乙事，足見不無 可疑之處。更見前揭洋行製存扣案之證人甲○○等人之提貨單，應僅係掩人耳 目之舉，以供犯罪所用，要非確有提貨之事。
⒋被告乙○○於偵查中供稱：伊於一、二年前在電話亭、提款機上發「刷卡換現
金」的小廣告，發了約一、二千張，廣告上有時留伊手機的號碼0000000000， 有時留伊母親住處的電話（07）0000000等語（參見偵查丙卷第四五頁背面） ，核與證人甲○○於憲兵隊調查時所證：係因伊在提款機上發現刷卡借款的名 片，經透過名片上的電話與乙○○相約後，由乙○○帶伊至前揭洋行刷卡借款 乙節大致相符，足見被告乙○○確有參與前揭洋行刷卡借款之不法情事甚明， 是其確與被告辛○○及被告丙○○等二名會計人員亦有犯意聯絡與行為分擔無 疑。
⒌被告乙○○於本院審理時雖否認其有共同從事刷卡借款之事，辯稱：伊僅係帶 甲○○至前揭洋行刷卡買酒，欲待甲○○購買後，伊再將之以較低價買回而轉 售他人，並非刷卡借款云云。惟查，被告乙○○於憲兵隊調查時係供稱：伊帶 客戶至前揭洋行刷卡換現金，當場未購得商品，僅給客戶九一折刷卡交易金額 後，客戶離去，伊才至前揭洋行倉庫提貨，轉賣給商店賣場云云；然證人甲○ ○於本院審理則係證稱：伊與乙○○約定買物品後，伊將提貨單交給乙○○， 乙○○要將該物品提出後出售，才能有錢給伊。當日說好伊要二萬元，原則上 一萬元付給乙○○五百元，所以二萬元就是付一千元云云（參見本院卷第八六 頁、第八七頁），故二人就被告乙○○何時將款項交給證人甲○○乙節，被告 乙○○供稱係於其將商品「再行轉售之前」，證人甲○○則證稱係被告乙○○ 將該商品「再行轉售之後」，彼此所言顯然大有不同，衡以此節關係到證人甲 ○○何時可取得現款，應屬重要之點，尚不至在短時間內即記憶錯誤或淡忘為 是；且被告乙○○又供稱以九一折向證人甲○○買得上開商品，故證人甲○○ 既係刷卡二萬二千三百二十元，被告乙○○則須交付證人甲○○二萬零三百十 一元，差額約係二千零九元，惟若參諸證人甲○○所證，被告乙○○所取得之 差額應僅係一千元，故二人所陳就此部分亦甚有歧異。可知若真有購物轉賣之 事，被告乙○○所供與證人甲○○所證豈會存有上述矛盾？益見事實上並無此 事，故渠等所言始無法驗證相符，渠等所言應僅係事後迴護與卸責之詞，要無 足取。
⒍被告乙○○於本院審理時復辯稱：伊購得的酒類就拿到海產店或係雜貨店轉賣 ，伊都是固定拿到鳳山市○○路「阿森海產」或「台南張海產」轉售，老闆叫 作「森仔」，賣出價格比別人便宜約五至十元。約二年或更久之前就開始賣他 ，最後一次有超過一年了，每次賣一萬多元的高粱酒云云（參見本院卷第六六 頁、第六七頁）。嗣本院即函請高雄縣政府警察局鳳山分局調查是否確有上述 海產店，且詢問該店負責人有關上述之事，嗣經該分局調查結果，確於高雄縣 鳳山市○○路三四一號設有「台南張海產店」，負責人係張榮森，而張榮森於 警詢中證稱：伊認識一位綽號「發仔」（按：被告乙○○之綽號為「發仔」） 的男子，是因該男子來店內消費才認識。他曾向伊推銷台灣啤酒，每瓶價格約 便宜二元，時間伊已經忘了等語，此有該分局九十二年四月十七日鳳警刑章字 第○九二○○○三○四七號函暨調查筆錄乙份在卷可稽（參見本院卷第一四四 頁）。故依證人張榮森所證乙節，被告乙○○係出賣「台灣啤酒」給其，並非 被告乙○○所供稱之「高粱酒」，且所賣之價格係「便宜二元」，並非如被告 乙○○所供稱之「便宜五至十元」，是二人所陳顯然不符。況證人甲○○於其
提貨單上所記載購買之物品既係「精選特級」（有該提貨單扣案可稽，該貨物 應係高粱酒），亦與被告乙○○出賣給上開海產店之酒類不符。是被告乙○○ 究否確係帶證人甲○○至前揭洋行「購酒轉賣」，更見其疑。 ㈤綜上各項證據資料以觀，被告辛○○等人確有從事刷卡借款之不法情事甚明，渠 等前揭所為之辯稱均無足取，是以本件事證應屬明確，被告辛○○、丙○○之犯 行應堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言 ，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有 其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年度台上字第五一 ○號判例意旨）。查被告辛○○係前揭洋行實際負責人，被告丙○○係前揭洋行 會計人員，均明知信用卡持卡人刷卡消費時，應以實際消費情形之簽帳單，方可 持單向信用卡中心請款，乃被告以上述假刷卡真消費之方式，於持卡人持卡向其 借款時，製作業務上登載不實之消費簽帳單，並持單向信用卡中心請款，致使信 用卡中心陷於錯誤，而依刷卡金額付款；又渠等係乘如附表所示之刷卡人急需用 款之急迫之際，從事刷卡借款，貸予刷卡人如附表所示之實拿金額，渠等再向信 用卡中心請款，取得如附表所示之刷卡金額，其間之差額與作為原本之刷卡金額 顯不相當，應屬重利無疑（蓋該差額均逾刷卡金額百分之十，若以特約商店通常 於數日不等至一個月內向信用卡中心請款來看，月利率即至少百分之十以上，年 利率即至少百分之一百二十以上，此利息自與刷卡金額之原本顯不相當）。另查 被告辛○○經營前揭洋行，提供刷卡借款，並僱用被告丙○○等二人為會計店員 ，負責刷卡借款之工作，另由被告乙○○在外招攬客戶前來刷卡借款，顯係經常 反覆供人刷卡借款，從中詐欺取財而獲取重利，並以此所取財物供應生活之資， 自係以詐欺取財及重利為常業。被告丙○○等二名會計人員既負責接待處理刷卡 借款之工作，被告乙○○既係負責對外招攬，當係參與常業詐欺及常業重利之行 為。是核被告辛○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪、同法 第三百四十五條常業重利罪。次按信用卡特約商店於業務上所製作之簽帳單一式 二聯（第一聯為顧客存根聯，第二聯為特約商店存根聯），係特約商店於持卡人 以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、 金額等，並由持卡人簽名確認，足以證明持卡消費者簽帳交易事實經過之制式單 據，依商業會計法第十五條第一款、第十六條第二款、第三款規定，該一式二聯 之簽帳單分別係給與特約商店以外之人之「對外憑證」及特約商店自行製存之「 內部憑證」，均屬商業會計憑證中之「原始憑證」。（參照最高法院八十八年度 台上字第一一四九號、九十年度台非字第二十號判決意旨）。被告辛○○係前揭 洋行之實際負責人，被告丙○○係經辦會計人員，其等以上述假消費真借款之不 實事項，填載簽帳單，核其等此部分所為，均係犯商業會計法第七十一條第一款 之填載不實會計憑證罪。被告辛○○、丙○○、乙○○與前揭另一名成年女性會 計人員就上開三項犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯（其中被 告乙○○就填載不實會計憑證罪部分，因其不具有商業負責人或經辦會計人員等 之身分，然其既與具有此等身分之被告辛○○等人共同從事犯行，依刑法第三十 一條第一項規定，仍屬該罪之共同正犯）。被告辛○○、丙○○先後多次填載不
實會計憑證之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均 為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。被告二人所犯 上開三罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段規定，各應從較重 之常業詐欺罪處斷。至被告二人就證人戊○○於九十一年二月十九日至前揭洋行 刷卡借款之犯行部分，公訴意旨雖未論及，但與公訴人所指被告其餘刷卡借款犯 行間有常業犯之實質上一罪關係與連續犯之裁判上一罪關係，前已述及，應為起 訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。
三、本院審酌被告辛○○前已有賭博、妨害自由犯行等多項前科紀錄，此有本院被告 院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按，雖未構成累犯，但其素行容非良善，而 其因貪圖不法利益，不思正當經營前揭洋行，竟假藉刷卡消費為名，利用持卡人 急需用款之際，從事假消費、真借款之行徑，從中牟取不法之重利，並違反與信 用卡中心所簽訂之合約，致使信用卡中心陷於錯誤而交付刷卡款項，敗壞信用卡 正常使用之商業秩序，亦有礙於社會整體經濟實力之提升，且被告二人猶於犯後 飾詞圖卸其責，毫無悔過之意，自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告丙 ○○尚無任何前科紀錄，同有上開前科紀錄在卷可參，素行並非不良，而其僅係 受僱之會計人員，且僅能領得固定之薪資收入，應未藉此犯行獲取暴利，所得尚 屬有限，其情節應屬較輕等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，以資懲儆 。再者，被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時短於思 慮致罹刑章，然其犯罪所得尚屬有限，且曾於本院訊問時坦承犯行，雖其後於本 院審判中均矢口否認犯行，然此無非係因其受僱於人，或須迴護僱主，情非得已 。是其經此偵審教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認尚無逕對被告丙○ ○施以自由刑之必要，自可先賦予被告丙○○非在監之適當社會處遇，以期其能 有效回歸社會，故上開對被告丙○○宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑 四年，以啟自新。
四、扣案甲○○之匯豐銀行簽帳單（商戶存根，編號00000000）、己○○之 提貨單（編號五六一）、丁○○之提貨單（編號五七五）、甲○○之簽帳單（編 號二一六五）各乙紙，均係前揭洋行所有（即被告辛○○所有），業據被告二人 供明在卷，且均係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定 ，均併予宣告沒收。又除上述之簽帳單與提貨單外，其餘證人至前揭洋行刷卡借 款所開立之簽帳單及提貨單，均未扣案，固無證據證明業已滅失，本可併予宣告 沒收，惟既未扣案，為免日後執行沒收之困擾，爰不予宣告沒收。再扣案之甲○ ○駕駛執照影本乙紙，固係於甲○○刷卡借款時所留存，然此係前揭洋行為免日 後無法順利請款，始留存該駕駛執照影本，以查知借款人為何人，便於日後追償 之用，並非供本件犯罪所用，依法自不得宣告沒收。另扣案之香港匯豐銀行刷卡 機一組、提貨單十二本（扣除前述已沒收之提貨單）、已填寫統一發票二本、香 港匯豐銀行簽帳單四十五張（原係四十六張，扣除前述甲○○之簽帳單乙張）、 身分證影本四張、副卡機手刷單明細表七張、刷卡機電腦自動跳單明細表十八張 、帳簿一本、現金簿一本、每日帳單二十九張、客戶聯絡簿一本、現金三萬八千 三百元、大盛洋行章一枚、大將洋行章一枚、大將統一發票章二枚、久得企業行
店章一枚，乃前揭洋行平時往來客戶聯絡資料、平日記載其收支情形之簿籍及平 常用以交易刷卡或開立發票、提貨單等之用具，經查均非直接供實施本件犯罪所 用之物，依法亦應不在沒收之列（參見最高法院五十一年度台非字第十三號判例 意旨、七十年度台上字第三五一八號判決意旨、九十一年度台上字第五二四○號 判決意旨）。
五、公訴意旨另以：被告二人所從事之刷卡借款犯行，尚包括證人己○○於九十年三 月、十一月至前揭洋行刷卡各一萬一千一百七十六元，均各實拿一萬零一百七十 六元，以及證人庚○○於九十一年五月間某日至前揭洋行刷卡一萬元，實拿九千 元之部分。因認被告二人上開部分亦涉有常業詐欺、常業重利及填載不實會計憑 證之犯行云云。經查：
㈠證人己○○經本院合法傳喚而未到庭，且經拘提無著，故本院未能予以調查訊問 。又其雖於偵查中證稱其確有於九十年三月及十一月至前揭洋行刷卡之事實，然 經本院向其信用卡發卡銀行即遠東國際商業銀行函查該證人於九十年三月及十一 月之刷卡消費明細時，遠東國際商業銀行函覆本院略稱：本行於九十一年一月十 七日核發信用卡予己○○，故其於九十年三月、十一月，並無任何刷卡消費紀錄 等語，有該銀行九十二年十一月十四日陳報狀乙份在卷可稽（附於本院卷第二三 九頁），可見既無刷卡紀錄，則證人是否確於上開時間至前揭洋行刷卡借款，誠 有相當疑問，自難遽認為真。
㈡證人庚○○亦經本院合法傳喚而未到庭，且亦經拘提無著，故本院同未能予以調 查訊問。又其雖於偵查中證稱確有於九十一年五月間某日至前揭洋行刷卡借款之 事實，然並未陳明其之信用卡相關資料，致無法查證是否確有如其所證之刷卡紀 錄，則是否真有該筆刷卡借款之事實，實難逕以該證人不完整之證詞而遽加認定 之。
㈢綜上所述，被告二人究否確有前揭被訴之常業詐欺等犯罪事實，本院認為仍存有 合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，自不能以推測或擬制之方法，逕對 被告二人以常業詐欺等罪相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被告二 人確有前揭被訴之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨 此部分之指述為真實，不能證明被告二人犯罪，本院自應為被告二人此部分無罪 判決之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分既具有常業犯之實質上一 罪關係與連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告二人此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第三百四十條、第三百四十五條、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條後段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十二 日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法 官 陳志銘
法 官 高英賓
法 官 陳信旗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 張家榮
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十二 日
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│附表 九十一年度訴字第二八七五號│
├───┬────┬────────┬─────┬──────┬────┤
│刷卡人│日期 │信用卡（刷卡銀行│刷卡金額 │實拿金額 │來源（如│
│ │ │及卡號） │（新台幣）│（新台幣） │何得知）│
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│戊○○│91.2.19 │台新銀行 │5980元 │約5284元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│戊○○│91.2.28 │台新銀行 │5840元（起│5160元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│訴書誤載為│ │ │
│ │ │ │6000元） │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│丁○○│91.3.30 │萬泰商業銀行 │8900元 │8000元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│己○○│91.4.1 │遠東商業銀行 │11176元 │10176元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│丁○○│91.4.3 │萬泰商業銀行 │9144元 │約8220元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│甲○○│91.6.20 │中國信託銀行 │22320元 │20000元 │乙○○置│
│ │ │0000000000000000│ │（尚未拿取）│於提款機│
│ │ │ │ │ │之小廣告│
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附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬 元以下罰金。
刑法第三百四十四條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利 者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。商業會計法第七十一條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列 情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。