臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第二二六二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉啟輝
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一
一二九號中華民國九十二年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十一年度偵字第二二八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○於民國九十一年十月十三日上午一時許，在高雄市○○ 區○○路一一八八號御花園庭園ＫＴＶ內，以新台幣（下同）三百元之價格，非 法販賣第二級毒品ＭＤＭＡ一顆予吳汶雍吸用。嗣為警循線查獲，並自被告甲○ ○口中另扣得第二級毒品ＭＤＭＡ。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四 條第二項之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，係以被告甲○ ○之自白與吳汶雍之證述相符，並有第二級毒品ＭＤＭＡ一顆扣案，資為論據。三、訊據被告甲○○否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱並未販賣第二級毒 品ＭＤＭＡ一顆予吳汶雍等語。
四、經查：
㈠被告甲○○於九十一年十月十三日上午一時許，在高雄市○○區○○路一一八 八號御花園庭園ＫＴＶ內，為警查獲口中含有第二級毒品ＭＤＭＡ一顆之情， 有第二級毒品ＭＤＭＡ一顆扣案可佐，且其成分已經鑑定無訛，有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第十一頁），被告就此部分 事實亦供述在卷，自堪以認定。
㈡證人吳汶雍於警詢固證稱：「我．．．是於今（十三）日凌晨零時三十分許在 該御花園庭院ＫＴＶ之ＶＩＰ廳內以現金新台幣三百五十元價錢向甲○○購得 Ｅ他命一顆」等語（見警卷第六頁）。然證人吳汶雍嗣於原審結證稱：「（問 ：為何於警訊中證述向甲○○購買ＭＤＭＡ一顆．．．？）這是警察叫我這麼 講，他說這樣講就沒事了」、「（問：當天有無吃了半顆Ｅ他命？）我吃了半 顆Ｅ他命，另外半顆在警察來時，我丟掉了」、「（問：Ｅ他命何來？）是朋 友『中仔』拿給我的」等語（見原審卷第二二～二三頁）。是證人吳汶雍於警 詢之陳述與原審之證言已不相符合，自應調查其他證據，資以佐證證人吳汶雍 於警詢之陳述是否具有較可信之特別情況。況犯毒品危害防制條例之罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文，則犯上開罪 之人，如供出毒品之來源因而破獲者，因得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其 所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補 強證據。
㈢又被告於警詢固供稱曾以三百元價格販賣第二級毒品ＭＤＭＡ一顆予吳汶雍等
語（見警卷第一頁反面）。然被告於警詢供稱：「．．．我以新台幣六百元向 黃家懋購買搖頭丸二顆」、「我於九十一年十月十二日晚上，在御花園庭院Ｋ ＴＶ之ＶＩＰ包廂內施用搖頭丸半顆」、「我只施用過一次搖頭丸」、「（問 ：警方查獲一顆搖頭丸，另一顆搖頭丸你賣予吳汶雍，你何來半顆搖頭丸施用 ？）警方查獲之搖頭丸只有半顆」、「因為我有二顆，我施用半顆，吳汶雍說 想試試，所以才賣他一顆」等語（見警卷第二～三頁），於偵查中亦供稱：「 我向黃家懋購買（ＭＤＭＡ）．．．我以一顆三百元向他購買」、「（問：吳 汶雍為何知道你身上有搖頭丸？）我服用時他有看到．．．」等語（見偵查卷 第六頁），嗣於原審中則供稱：「我．．．以一顆三百元的價格買了二顆ＭＤ ＭＡ」、「我吃了一顆ＭＤＭＡ，另外一顆在身上被警查獲」、「我被查獲之 前已經先服用一顆搖頭丸，後來因為警察來時，我將身上另一顆搖頭丸含在嘴 巴裡面．．．就是警察扣得的搖頭丸」等語（見原審卷第二０～二一頁）。是 被告前後供述既有不一，復核與證人吳汶雍之證述不符。 ㈣再參以被告被查獲後採取之尿液送檢驗，確呈ＭＤＭＡ陽性反應，有代碼及真 實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽（見原審卷第 三六、三七頁）。則被告供稱遭查獲前有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之情，即非 不足採。再扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ係一略小之完整顆粒，有照片在卷足憑 （見警卷第十七頁），且經本院當庭勘驗無訛，參以證人即警員陳周呈原審亦 證稱扣得一顆ＭＤＭＡ，並刮下少許檢驗等語（見原審卷第四五頁），而被告 為避免遭查獲而將ＭＤＭＡ含在嘴中，其後復經檢察官送高雄醫學大學附設中 和紀念醫院鑑定，故扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ即成為略小之完整顆粒，自屬 當然。從而，被告於購買二顆ＭＤＭＡ後，既經自己施用一顆，若又轉賣其一 顆ＭＤＭＡ予證人吳汶雍，當無可能再遭扣案ＭＤＭＡ一顆，證人吳汶雍證稱 向被告購買ＭＤＭＡ一顆，即非無疑。被告於警詢供稱其購得第二級毒品ＭＤ ＭＡ二顆後，自己施用半顆，另販賣一顆予吳汶雍，故遭扣案半顆等語，亦顯 與事實不符。
綜上各情，證人吳汶雍之證言及被告之自白既前後不一，彼此亦不相同，且核與 扣案之ＭＤＭＡ一顆不符，證人吳汶雍於警詢之證言及被告於警詢、偵查中之自 白，即無從遽採。此外，復查無其他積極證據足資佐證被告有販賣第二級毒品Ｍ ＤＭＡ予證人吳汶雍之行為，自不得遽以證人吳汶雍前後不符之證言，認定被告 有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予吳汶雍之行為。
五、原審疏未詳查，率認被告觸犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，而予論罪科刑，被 告上訴意旨否認犯行，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，並諭知被告無罪之 判決。
六、至於被告甲○○涉犯施用第二級毒品部分，由檢察官另行處理。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日