臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第二一О九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張標全律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴緝字第
一五九號中華民國九十二年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十九年度偵字第八四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案第一級毒品海洛因壹小包淨重壹點貳陸公克（包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣捌仟元、扣案諾基亞五一三０型行動電話手機壹支均沒收；販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，由洪正利（原名洪正二） 撥打電話號碼為0000000000號甲○○使用之行動電話，雙方約定在如 附表所示編號一、二之時間、地點見面後，甲○○即分別以附表編號一、二所示 之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予洪正利施用。嗣於八十九年三月二十 二日十九時十五分許，洪正利在高雄市○○路與七賢路口旁之銘生藥局購買注射 針筒預備施用第一級毒品海洛因時，因行跡可疑經警查獲，洪正利因此供出毒品 來源為甲○○，並願配合警方誘捕甲○○，隨即洪正利以電話號碼為00000 00000號之行動電話撥打上開電話號碼聯絡甲○○，佯稱欲再以不詳之價格 購買第一級毒品海洛因，甲○○復承上開之販賣第一級毒品海洛因以營利之概括 犯意，與洪正利約定於當日晚間二十三時許，在高雄市○○路與六合路口加油站 旁交付第一級毒品海洛因，甲○○抵達上址，警方經洪正利指認後，隨即上前逮 捕，致未完成賣毒品交付行為，警方並在甲○○身上扣得其所有諾基亞五一三０ 型行動電話（電話號碼為：0000000000號）一支、新臺幣（下同）二 萬零四百元，因未發現毒品，隨即在甲○○身站立附近搜查，旋即於所在位置之 路旁盆栽內搜得其所有淨重一．二六公克（包裝重０．二五公克）之第一級毒品 海洛因一包。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於為警在其與洪正利約定時地逮捕，並 在其身上查獲所使用之0000000000號諾基亞五一三０型行動電話一支 、二萬零四百元，及在身旁附近路旁盆栽內扣得海洛因之事實，固供認不諱，惟 惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：係洪正利要還伊錢，所以 才約伊見面，且洪正利因為係欠錢未還，所以才說伊賣海洛因，扣案之手機雖係 伊所有，惟所使用之0000000000號易付卡係在八十九年三月中旬始向 友人黃金永借用，因此洪正利不可能在八十九年一月出獄後即以該電話向伊購買 毒品，且路旁盆栽內搜得之毒品亦非伊所有云云。
二、經查：
㈠證人洪正利於警詢中證稱：「（問：你於何時、何地、因何事為警方帶回警局？ ）我因於八十九年三月二十二日十九時十五分許，在高雄市○○路與七賢路口旁 之銘生藥局購買一支注射針筒預備施打海洛因用，而在路口因未帶身分證被警方 帶回警局調查」、「（問：所施用之毒品海洛因向誰、於何時何地以何價錢購得 ？供出毒品來源因而破獲者，依法可減刑）是於八十九年三月二十二日十八時四 十分許以電話0000000000號行動電話向綽號『王仔』之男子索取得來 」、「（問：曾否向綽號『王仔』購買毒品？）自八十九年一月十八日戒治出獄 後曾陸續以相同方法向綽號『王仔』購買海洛因七或八次左右，每次皆以一至二 千元購得施用」、「（問：最近一次向綽號『王仔』購買海洛因是在何時？何地 ？以何價錢購得？）最近一次向綽號『王仔』購買海洛因是在八十九年三月十七 日二十時以0000000000號行動電話取得聯繫後，約定在前鎮區○○○ 路末端旁之超商以二千元購得施用」、「（問：你以何電話工具聯絡？）我的行 動電話號碼為0000000000」、「（問：綽號『王仔』與你相互聯絡之 行動電話為何？）『王仔』之行動電話號碼為0000000000」、「（問 ：警方所拍攝彩色相片之人是否即為綽號『王仔』販賣海洛因給你之人？你是否 願意指認？）是的，相片中之人即為綽號『王仔』販賣海洛因給我施打之人，我 願意指認」、「（問：經警方調查結果綽號『王仔』販賣海洛因給你施用之人真 實身分為甲○○，住高雄市○鎮區○道里○○鄰○○○路五十三巷十九號，有無 意見？）是的，沒錯，就是甲○○販賣海洛因給我施打」等語（見警卷第五、六 頁）；嗣於檢察官偵查中亦證稱：「（問：警訊稱吸海洛因向他買？）是的，買 七、八次，從一月十八日從戒治回來漁港路某處買的，一次一千到二千左右，先 以0000000000號大哥大連絡」、「（問：三月二十二日被警查獲在警 局用大哥大連絡買海洛因？）當天以大哥大連絡，約在六合路加油站處買海洛因 ，我帶警查獲」、「（問：二人有無恩怨、借錢？）無」、「（問：意見）毒品 確向他買」等語（見八十九年度偵字第八四八八號卷第二十八頁倒數第二行起） ；而證人洪正利事後亦因施用毒品於八十九年六月十六日、同年六月十六日先後 被送至台灣高雄看守所附設勒戒處及屏東戒治所接受觀察勒戒及強制戒治，有法 務部在監在押資料表在卷可憑（見原審訴緝卷第三十頁），足徵洪正利確有施用 毒品之情事無訛。而被告確有使用0000000000號之行動電話之事實， 亦迭據被告坦承在卷，證人洪正利與被告並無恩怨，亦據洪正利及被告於檢察官 偵查中分別陳述明確（見同上偵查卷第二十五頁、第二十八頁背面），衡諸常情 ，證人洪正利殊無設詞攀誣被告之必要，其於警、偵訊中所證應堪採信。 ㈡證人施啟智（即查獲之員警）於檢察官偵查中證稱：「保安大隊查到洪正二持毒 品，是洪正二供稱是向甲○○買的，並由洪正二用大哥大電聯甲○○買毒，才提 到他，當時分二組帶洪正二在現場捉的，洪正二在車上當面指證那人是甲○○， 當場包抄捉他，當場他身上沒有毒品，在他身旁大型盆栽上查到毒品，洪正二供 稱向他買七、八次毒品」等語（見同上偵查卷第二十四頁背面）；於原審法院證 稱：「我們在路上看到洪正二，他有吸食毒品的前科，且他的身上有針筒，我們 訊問他毒品之來源，洪正二供述是被告販賣給他－－－。後來就由洪正二打電話
聯繫被告，並由洪正二帶領我們去抓被告，被告就在查獲的地點等洪正二，我們 到的時候，被告在該處閒晃，我們就搜索被告的附近，在被告閒晃的地點約二、 三公尺內附近的一個花盆上找到用衛生包著的毒品」等語（見原審八十九年度訴 字第二二七八號卷第六十八頁）。被告於警訊中亦坦承被查獲當日所使用之前揭 0000000000號行動電話有與洪正利所持有之前揭000000000 0號行動電話取得聯繫（見警卷第一頁背面倒數第一行）。足徵被告被警查獲當 天，確係因證人洪正利配合警方之誘捕行動，而以所持有之行動電話撥打被告所 持有之行動動電話取得聯繫後，約定在六合路加油站見面後，始遭警方逮捕無訛 。又證人施啟智於檢察官偵查中雖同時證稱：我確信他們連絡三、四次以上，他 們（談話）內容、口語我不太清楚等語（見同上偵查卷第二十五頁）。惟證人洪 正利於檢察官偵查中已明確證稱：「當天以大哥大連絡，約在六合路加油站處買 海洛因，我帶警查獲」等語，已足以證明當天被告前往六合路係為販賣海洛因給 洪正利；則證人施啟智於檢察官偵查所證不知談話內容等語，仍不足以採為認定 被告前往六合路並非係為販賣海洛因之有利認定。再者，現場查獲之毒品海洛因 雖非在被告身上取得，惟既在距被告二、三公尺附近之盆栽內查獲，且如前所述 ，被告前往該處確係為販賣海洛因予洪正利，而如後所述，扣得之海洛因淨重達 一．二六公克，衡情亦無他人棄置或任意將之放置於馬路旁之盆栽，使不相干之 路人得以隨手取走之可能；準此，扣案之海洛因係被告所有，應可認定，被告辯 稱非其所有云云，應係飾卸之詞，不可採信。扣案白色粉末一包，經送法務部調 查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，淨重一．二六公克（包裝重０．二六公 克）之事實，有該局編號000000000號鑑定通知書可證（見原審八十九 年度訴字第二二七八號卷第十九頁），被告所擬販售者確係海洛因亦堪認定。 ㈢證人洪正利除於八十九年三月二十二日十九時十五分許為警查獲時證稱向被告購 買海洛因外，迄於八十九年六月十三日經檢察官提訊時仍為大致相同之證述，而 其於檢察官偵查時所為之證述，距離遭警查獲該次施用第一級毒品海因已長達近 三個月，且當時其已在觀察勒戒中，則證人洪正利於原審法院審理時，經檢察官 詰問其何以所證與警、偵訊時不同時，證稱：有吃藥沒吃藥前後的思想不同，那 時候心態比較不平衡云云（見原審訴緝卷五十九頁），顯然與實情不合。再者， 洪正利於檢察官偵訊時已證稱與被告無借貸關係，則其事後證稱因向被告借款， 被告一直向伊催款，所以才拖被告下水云云，即非無疑；況且經原審法院施以隔 離訊問時，證人洪正利證稱：我從認識被告到案發時共向被告借五、六次錢，總 共借五、六萬元，目前還欠他一萬一千元。最後一次向被告借三、五千，係在被 抓到的前幾天，在瑞源路接近河南、河北路的加油站，我哥哥的店門口向被告借 的等語，被告則辯稱：我與洪正利案發前認識約二、三年，洪正利向我借了四萬 五千元，一直都沒有還我錢，現在還欠伊四萬五千元，前後總共借過一次等語（ 見原訴緝卷第五十八頁、第六十頁）。二人就借款次數、金額及尚欠之金額，均 不相同，如雙方確有借貸關係，何以所為供述情節相去如此之遠，足徵事後所證 不實。雖其事後於本院審理時又證稱：當時係說清償一萬多元而非剩下一萬元未 清償云云，惟亦與被告於原審所辯：洪正利一直都沒還錢等語不合，證人洪正利 事後於原審及本院所證瑕疵甚多。又證人洪正利於本院審理時證稱放置毒品之位
置距被告約七、八公尺遠等語。惟查獲之毒品距被告所在之位置僅二、三公尺， 洪正利指認被告時，距被告有二、三個車道之遠之事實，已據證人施啟智證述明 確（見原審訴緝卷第六十三頁），證人洪正利既未於警方上前逮捕被告時一同前 往，自以警員施啟智所證較可採信。再者，被告於警訊時陳稱當時係邀約洪正利 一起去按摩等語（見警卷第二頁），而其於原審及本院審理時則辯稱係洪正利約 好要還錢等語，前後供述亦不一致，更屬可疑，足徵證人洪正利事後於原審法院 及本院審理時所證，均係迴護之詞，被告所辯「與證人洪正利見面係為償債」云 云，亦係事後卸責之詞，不足採信。
㈣證人黃金永於本院審理時雖證稱：八十九年青年節之前十幾天有交電話卡給被告 ，在草衙二路三二三號交給被告，因為伊電話卡很多，被告說沒有才給他等語（ 見本院上訴卷第七一頁）。惟其亦證稱：易付卡號碼不記得了等語（見本院上訴 卷第七八頁），是其所證亦不能證明被告所使用之前開易付卡係黃金永所借予， 難採為被告有利之認定。又毒品日益氾濫，政府查緝亦日益嚴厲，毒品獲取之管 道亦益趨不易，如無利可圖，應無甘冒被處重刑而販賣毒品之理，被告係基於營 利之意思而販賣海洛因予洪正利亦堪認定。此外，復有扣案諾基亞五一三０型行 動電話手機一支、淨重一．二六公克（包裝重０．二五公克）之第一級毒品海洛 因一包可資佐證，事證明確，被告所辯應係事後卸責之詞，不足採信，其犯行應 堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有 毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。被告於八十九年三月二十二日二十三時許販賣第一級毒品海洛因予洪正 利之犯行，係遭警誘捕即俗稱「釣魚」方式，致事實上不能完成交易，惟因被告 既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立毒品危害防制 條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；被告前後販賣第一級毒品 海洛因之行為，時間緊接，手法及犯罪構成要件亦均相同，顯係基於概括犯意為 之，應依刑法第五十六條規定，論以較重之販賣第一級毒品既遂罪，惟販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第 一項規定，均不得加重，爰不予加重之。被告因一時貪欲致罹刑章，惟所得財物 尚少，依販賣所得價款觀之，販毒之數量不多，所生危害非鉅，情輕法重，雖宣 告法定最低刑度，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第五十九條規定，酌量減 輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見；惟原判決於理由欄內已敘明扣案之行動電話手機 係被告供犯罪所用之物，主文卻漏未諭知沒收，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯 行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開之可議，自應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告前此並無犯罪前科紀錄，有卷存臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，又被告所 販賣毒品僅七次得逞，如後所述販賣毒品所得亦僅八千元，其所生危害並非極鉅 ，及其於犯後仍否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之第一 級毒品海洛因淨重一．二六公克（包裝重０．二五公克），應依毒品危害防制條 例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；被告先後七次販賣第一級毒
品海洛因既遂所得，共計八千元【（1000×6）＋2000＝8000】，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時， 因係現款，故應以其財產抵償之。扣案之諾基亞五一三０型行動電話手機一支， 係被告所有，此經其於本院調查時供認在卷（見本院上訴卷第三十頁），且係供 販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之；至 手機內之易付卡被告否認係其所有，亦無證據足以證明係被告所有；另扣案二萬 零四百元現款，亦無證據可資證明係犯罪所得之財物，自無庸為沒收之諭知，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────┬───────┬─────┬─────┐
│編號 │販賣時間 │販賣地點 │毒品重量、│販賣價格（│
│ │ │ │販賣次數 │新台幣） │
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│一 │八十九年一月十八日以│高雄市○○路某│重量不詳、│一千元 │
│ │後之某時起至八十九年│處等地點 │六次 │ │
│ │三月十七日二十時許前│ │ │ │
│ │之某時止 │ │ │ │
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│二 │八十九年三月十七日二│高雄市前鎮區高│重量不詳、│二千元 │
│ │十時許 │速公路末端旁之│一次 │ │
│ │ │某超商前 │ │ │
├───┼──────────┼───────┼─────┼─────┤
│三 │八十九年三月二十二日│高雄市○○路與│淨重一．二│不詳 │
│ │二十三時許 │六合路口加油站│六公克（包│ │
│ │ │旁 │裝重０．二│ │
│ │ │ │五公克、一│ │
│ │ │ │次 │ │
└───┴──────────┴───────┴─────┴─────┘