臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四一О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第九一０號
中華民國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十
年度偵字第五六０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同在公有山坡地未經同意擅自從事林地之開發利用、修建道路、於山坡地開挖整地行為，致生水土流失，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年。挖土機一台沒收。 事 實
一、甲○○不具原住民身分，明知屏東縣春日鄉○○段第二九四、第二九四之一地號 土地為原住民保留地，其所有人為中華民國，並由管理機關行政院原住民族委員 會提供原住民使用，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或 三親等內之原住民外，依規定不得轉讓或出租，主管機關並於民國七十七年間以 原承租使用之原住民非法轉讓他人為由而明示公告收回。又該地為核定之山坡地 保育區農牧用地，未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維 護，不得從事農、牧地之開發利用、修建道路、於山坡地開挖整地之行為，竟未 經上開土地所有權人或管理機關同意，為興建農舍及修建道路即以其前於七十三 年間曾輾轉向有使用權之原住民購買為名，自九十年三月初某日起，未經調查規 劃，並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，而與主觀上有共同犯意 聯絡之不詳姓名成年男性友人，在如附圖所示之位置，分別駕駛甲○○所有之挖 土機砍除林木、拓寬道路並開挖整地，在二九四地號上開挖面積長七十五公尺、 寬約十三公尺、高約平均四公尺，二九四之一地號開挖面積長約三十四公尺、寬 約六點七公尺、高約五公尺、並造成上開土地地表裸露、邊坡超挖、邊坡下滑、 沖蝕溝歷歷可見之水土流失現象。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○，固坦承有與其友人駕駛挖土機砍除林木、拓寬道路並開挖整地 等情，惟辯稱不知前開土地主管機關收回國有，且伊只是將原有的路整修，起訴 書所載造成邊坡超挖、下滑、沖蝕溝歷歷可見過於誇大云云。二、經查：
（一）春日段二九四之一地號土地，係在八十九年六月二日自二九四地號土地分割增 加，該二地號均屬山坡地保育地，地目為林地，有土地謄本可憑；又二九四號 土地（含未分割前之二九四之一土地），原使用人為黃水得及陳招發，嗣被告 於七十三年一月二十三日與陳溪潭、陳溪湶訂立山坡地讓渡合約書，取得該土 地之使用權，固有被告提出之山坡地讓渡合約書可憑，惟被告並非原住民，前 開轉讓不符「加強山地保留地管理與促進開發利用實施要點」之規定，經屏東 縣春日鄉公所於七十七年十一月八日收回改配，被告就二九四地號受讓之使用
權亦經核定不准予以租用等情，有該所九十二年五月十三日春鄉農字第０九二 ０００三０一九號函、七十七年十一月八日財經字第六六０六號公告稿、及春 日鄉清理平地人民非法使用山地保留地核定清冊一份在卷可憑，且被告於偵查 中亦坦承知悉該土地是國有，並表示不贊同鄉公所收回不予放租等語，足證被 告不知收歸國有云云，為卸責之詞，不足採信。被告就前開二筆土地均屬無權 使用甚明。
（二）又被告在屏東縣春日鄉○○段第二九四、第二九四之一地號如附圖所示之位置 整地開挖等情，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並經屏東 縣春日鄉鄉公所、臺灣屏東地方法院檢察署分別於九十年四月二十六日、九十 一年七月二十六日會勘現場，前開地段確經被告整地開挖屬實，有會勘紀錄、 勘驗筆錄及照片在卷可憑。又被告在上開土地上開挖整地，造成地表裸露、邊 坡超挖、邊坡下滑、沖蝕溝歷歷可見，已對水土資源造成破壞，亦經國立屏東 科技大學九十一年九月十八日九一屏科大建保字第０九一０００五八二九號函 附鑑定報告可憑，並有照片多幀在卷可佐；此外並有屏東縣春日鄉違規使用山 坡地（原住民保留地）查報表一紙、屏東縣政府違反水土保持法（原住民保留 地部分）案件處分書一紙在卷可稽。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科 。
三、按林地之開發利用、修建道路、及在山坡地開挖整地等使用行為，應經調查規劃 ，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，水土保持法第八條第一項第 二款、第四款、第五款定有明文。被告甲○○在前揭土地上所為開挖整地之行為 ，並未向主管機關申請許可，為被告自承之事實（偵卷第五十六頁），其未經申 請許可，即在前揭公有山坡地（林地）上為開挖整地，修建道路，欲行興建農舍 ，致生水土流失，核其所為係犯同法第三十二條第一項前段之罪。被告甲○○與 該不詳姓名成年男子間，就前揭犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯 。又被告擅自開挖整地，雖同時觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第 三十五條第三項之罪，惟因水土保持法又屬山坡地保育利用條例之特別法（最高 院八十八年台非字第二七八號判決參照），依法規競合之法理，依水土保持法第 三十二條第一項之規定處斷；又被告從事開挖，原即有興建農舍使用竊佔土地之 犯意，惟水土保持法第三十二條第一項規定，原即含有竊佔之性質（最高法院九 十二年度台上字第七二九號判決參照），不另論以竊佔罪。公訴意旨固以被告甲 ○○所為係犯同法第三十三條第三項之罪，惟該罪係指土地所有權人本人或經土 地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，有未先擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定，或未依核定計畫實施者，或未在規定期限內改正或實施仍不合 水土保持技術規範者而言，被告甲○○既不具有原住民身分，且未經申請主管機 關許可，即從事整地開挖，則被告甲○○自非屬所有權人或得所有權人同意而得 使用前開土地之人，顯無成立水土保持法第三十三條第三項之餘地，惟起訴書所 載犯罪事實與本院認定被告犯罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加 以審理，附此敘明。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①原判決就被告擅自開挖整地之位 置及面積大小，均未記載，即有未當；②又犯水土保持法第三十二條之罪，其所
使用之機具沒收之，同條第五項定有明文，被告前開整地挖土所使用之機具即挖 土機一台，係被告所有，業據其於警訊時供明，原審未依前開法條規定予以沒收 ，亦有未當；被告上訴意旨，以原審不得就未起訴之法條為判決，及一般人不能 輕易了解擬具水土保持計劃，伊二十年來均認真做好水土保持工作云云，指摘原 判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，爰審酌被告甲○○ 之年齡、品行、智識程度、所擅自開挖之土地面積非小，及造成水土流失對國土 所生危害，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑諭知易 服勞役之折算標準，以資儆懲，挖土機一台係被告所有，為被告犯水土保持法第 三十二條第一項之罪所使用之機具，應依同條第五項之規定沒收之。末查被告前 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前科紀錄表在卷可憑， 本件因一時失慮而觸法，嗣後於本院審理終結前，已依規定，在其違規地點已實 施造林（種植臺灣櫸木、樟樹、光臘樹、茄苳），且在裸露坡面植生復舊，覆蓋 率達百分之七十以上，有屏東縣政府九十二年十二月十八日屏府原產字第０九二 ０二二一三八五號函在卷可憑，並審酌檢察官表示若被告能恢復原狀，請從輕量 刑等情，併予宣告緩刑四年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十二條第二項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條第一項、第五項
一 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用 或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣 六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。五 犯本條之罪者，其墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第八條
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或 軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。六 防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持 處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。