臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一四二號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 柳聰賢律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十一年度訴字第八
三號中華民國九十一年六月六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九
十年度偵字第六七四號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。扣案之海洛因磚貳塊（淨重壹柒壹點零貳公克，包裝重叁點伍貳公克）沒收銷燬之。 事 實
一、乙○○前曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣安非他命） ，經本院判處有期徒刑五年八月，且於八十九年十一月二日經最高法院駁回上訴 確定，於九十年七月十八日入監服刑。緣臺南市警察局第二分局（下簡稱台南第 二分局）查獲女子張依萍涉有違反毒品危害防制條例及偽造文書犯行，而被羈押 於臺灣臺南看守所（下簡稱臺南看守所），該分局警員於偵辦前開案件期間，即 前往臺南看守所訊問張依萍，經由張依萍得知乙○○有販賣毒品行為，且張依萍 表示願意配合警方查緝，乃於九十年一月十七日由該分局警員向臺灣臺南甲方法 院檢察署檢察官聲請借提張依萍外出南下高雄查緝。張依萍經警借提後，乃多次 與乙○○聯絡擬購買第一級毒品海洛因，惟均未果，而因張依萍須按規定時間還 押看守所，無法配合警方查緝行動，乃由張依萍聯絡其友人即綽號「阿文」之李 清文代為與乙○○聯絡而配合警方查緝毒品之行動。嗣李清文接手與乙○○聯絡 擬向其購買第一級毒品海洛因，雙方約定購買之數量、金額後，乙○○即表示目 前身上沒有毒品，需先向他人調貨始能交付。乙○○乃意圖營利獲取轉手之利潤 差價，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於九十年一月十七日十八時許， 連絡不詳姓名年籍之綽號「阿發」之成年男子以二十五萬元（起訴書誤載為二十 三萬元）之價格向其購買第一級毒品海洛因，並約定於同日二十時許，在高雄市 國軍八０二總醫院附近交貨。同日二十時許，乙○○乃駕駛其所有之車號六Ｋ─
三九四０號自用小客車前往該處取貨，並攜帶該不詳姓名年籍之綽號「阿發」之 成年男子交付之第一級毒品海洛因磚二塊（淨重一七一點零二公克，包裝重三點 五二公克）返回其位於屏東市○○街五十七號住處。其間乙○○多次與李清文更 改交付毒品之時間、甲點，嗣雙方約定為九十年一月十八日一時四十七分許，在 屏東市○○路與博愛路口，交付前開購買之毒品。嗣於同日一時四十七分許，乙 ○○駕駛上開自用小客車搭載友人蘇信銘（其涉嫌販賣毒品部分已經本院判處無 罪確定）外出，於行經至屏東市○○路與博愛路口時，告知蘇信銘有事欲下車找 朋友，請其在車上等候，乙○○旋即將自用小客車停於路邊，並攜帶前開第一級 毒品下車查看綽號「阿文」之成年男子（即李清文）是否已到場以便進行交易， 惟旋即為在該處埋伏之員警當場逮獲，並在其身上外套內扣得第一級毒品海洛因
磚二塊（淨重一七一點零二公克，包裝重三點五二公克），而販賣第一級毒品海 洛因未遂。
二、案經台南第二分局報請臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於九十年一月十八日一時四十七分許，在屏東市○ ○路與博愛路口為警查獲其持有第一級毒品海洛因磚二塊情事，惟矢口否認有販 賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是買來要供自己吸食用的，並沒有要販賣，我是 被警察刑求，打得頭頂凹下去，根本沒有「阿文」這個人，我也沒有與「阿文」 或張依萍聯絡，查扣的毒品是九十年一月十七日向綽號「阿發」之成年男子買的 ，查獲當天我是到路邊上廁所就被警察查獲，我沒有販賣行為云云。經查： ㈠被告主張為警查獲時，警員從後面踢伊，並拿槍柄打伊頭部，伊到警局臉部都是 血，警員還有拿濕紙巾予伊擦拭，嗣警員又在警局踢伊腰部，認有刑求情事，因 而其警、偵訊中之自白非出於任意性。是本件首應探討者為，被告之警、偵訊筆 錄是否具有證據能力。查：
⑴被告於九十年一月十八日為警查獲後，當日解送臺灣屏東甲方法院檢察署檢察 官偵訊時，並未有刑求抗辯，而經檢察官就被告施用毒品部分向臺灣屏東甲方 法院聲請觀察勒戒獲准後，被告於同年月十九日解送至臺灣屏東看守所（下簡 稱看守所）僅自述有氣喘，並無其他外傷記錄，亦未向監所方人員表明有被刑 求，直至接見律師後，才向所方表示被刑求，要求開具驗傷單等情，有該偵查 卷及臺灣屏東看守所新收收容人內外傷記錄表附卷可稽（見原審卷第五八至六 五頁），並經證人看守所人員黃明國於原審證稱：「當天被告入所時我已經下 班，是潘振郁辦理，隔天上班時我有作資料詢問及健康問題，他並沒有說他有 受刑求，只有說他有氣喘，．．他在二月五日律師接見完畢後，他才說他有受 刑求，要求開驗傷單」等語（見原審卷第五四頁），茲先敘明。 ⑵雖前開看守所之外傷記錄表上並未載明被告身體有受傷情形，惟被告於入所隔 天經所方指派同為在所服刑人員理頭髮時，曾發現被告頭部受有傷害情事，業 經與被告同監房並曾在看守所幫被告理頭髮之證人黃志榮（與被告隔離訊問） 於本院證稱：「我在屏東勒戒所看過乙○○，因當時我在屏東勒戒所勒戒，主 管讓我出公差幫新入所的人登記一些資料及理髮」、「他配房之後就與我同一 個舍房」、「他因穿短袖的三五內衣，內衣後面有被人家踩鞋腳印，身上到處 都有擦傷，衣服破破爛爛，他的左手或右手臂有擦傷，比較嚴重的是他的頭部 的傷，他的頭頂正中央有受傷，他的前額還留有擦拭過的血痕，頭頂的傷看起 來像是被重物撞擊，．．我看乙○○回來有拿一瓶優碘擦」等語（見本院五三 、五四頁），核與被告於本院稱：「我穿的是三五內衣」、「我的衣服後面有 鞋印」、「頭部有裂開，到派出所時因整臉都是血，他們有拿濕紙巾給我擦」 （經當庭要求被告畫出頭頂受傷位置核與證人黃志榮所指相合）等語相合，而 證人即警員李威賢於本院亦證稱：「我幫他做筆錄時，他的額頭有血流出來， 手腳有擦傷」、「濕紙巾是我拿的，我幫他擦臉」等語（見本院卷第一一八頁 ），亦核與前開證人黃志榮、被告所述情節相合；再經本院函請臺灣屏東監獄 煩請醫師對於被告頭部有無傷害情形逕行了解查報，經該監獄於九十二年八月
二十六日以屏監衛字第○九二○○○一三三一號函覆稱：「該員頭頂正中央有 一處約一Ⅹ一Ⅹ○．五公分之凹陷，為何原因造成無法判斷，現已穩定不影響 日常作習」等語（見本院卷第一七四頁），是該傷害情形亦與被告及證人黃志 榮所述吻合。綜上，堪認被告為警查獲遭逮捕時，曾遭重物撞擊頭部。 ⑶雖警員李威賢於原審證稱：「他被查獲時有逃跑自行跌倒，且當時情況很混亂 ，他撞到什麼而受傷我並不清楚」（見原審卷第八九頁），於本院證稱：「他 有跌倒後他一直在那裡掙扎就是不願被警方制服」、「他跌倒的時候因那裡是 柏油路而且市場障礙物很多」（見本院卷第一一七頁），惟縱有跌倒或撞到障 礙物，亦僅可能係身體或四肢，豈有撞到頭頂正中央，導致流血而員警竟不知 情之理（當日在場之警員黃瑞興、何永芳亦於本院證稱不知情，此見本院二卷 第三一，三五頁）？
⑷是當日現場查獲之警員既未能對被告頭頂中央受傷之情形予以合理解釋，而此 又與警員逮捕犯罪嫌疑人所實施強制力可能造成之瘀撞傷、擦傷等較輕微情節 不同，是自應為有利於被告之認定。是雖警員對於被告實施強制力之行為係在 查獲現場，而非專為取供始在警局對於被告施以強暴、脅迫（被告雖亦有抗辯 在警局有被踢腰部，然此部分從前開事證並無從證明），惟被告既受有前開傷 害，甚至在警局仍在流血，其內心、意志必受有相當之畏懼與惶恐，難認可為 自由之陳述，是對於其警訊陳述之任意性，即有可疑，故對於此部分之證據， 本院認應以為有利於被告之認定，而認無證據能力。 ⑸至於被告於第一次偵訊中之陳述，被告於偵查中及原審審理中即均表示，係迫 於無奈（見偵查卷第五四、五五、原審卷第二六、本院前審卷第一二二、一二 四頁），雖被告於偵查中係由檢察官訊問，並無施以強暴、脅迫之可能，惟觀 之被告受有前開傷害，於偵查中均未表示，而其有施用毒品行為（因尿液檢驗 結果有嗎啡反應，見偵查卷第二三頁之檢驗成績書），反而於偵查中陳稱未施 用，卻就刑責較重之友人委託調貨可獲利等情予以承認，此亦與一般犯罪嫌疑 人避重就輕之抗辯有違，是就此部分，本院亦為有利於被告之認定，而認第一 次之偵訊係出於被告非任意性之陳述，而無證據能力。 ㈡被告於九十年一月十八日一時四十七分許，駕駛車號六Ｋ－三九四○號自用小 客車搭載友人蘇信銘至屏東市○○路與博愛路口時，告知其友人蘇信銘欲下車 找朋友，要蘇信銘在車上等候，而其下車後旋即為警查獲，並在其身上查獲二 包第一級毒品情事，業經證人蘇信銘於警訊陳述在卷（見警卷第六頁），且於 其所涉販賣毒品案件，於本院另案審理中亦辯稱：「乙○○停在屏東市○○路 口與博愛路口說要找朋友」等語，有本院九十二年度上訴字第四二二號判決書 附卷可稽（見本院卷第三九頁）。又在被告身上查獲之白粉，經送法務部調查 局鑑定結果，為第一級毒品，淨重一七一．○二公克，包裝重三．五二公克， 純質淨重九八．一七公克，有該局編號000000000號鑑定通知書一紙 附卷可稽（見偵查卷第六三頁），足見被告前往查獲甲點係另有目甲。雖其於 偵查陳稱：是要與蘇信銘一起去賭博，剛好內急所以下車上廁所（見偵查卷第 五五頁），而於本院陳稱：我是要去高雄光華市場那裡賭博，因蘇信銘他家在 博愛路的隔壁那條路，我是要載他回家，順便往高雄去賭博，去勝利路、博愛
路沒有其他目的，只是載蘇信銘回家，因為當時我想要上廁所才下車等語（本 院二卷第四八頁），均提及下車係要上廁所，惟其先後所述載蘇信銘之目的已 有不一致，可見其此部分之陳述即有可疑。再倘若被告真的是要下車上廁所， 大可明白告知友人蘇信銘，又何必向其陳稱係要找朋友，要蘇信銘在車上等候 ？況蘇信銘住處係在屏東市○○路，而非勝利路、博愛路口，依當時深夜時分 ，車輛不多，被告又何必於臨時下車上廁所，且該甲點又與蘇信銘住處非同一 條路？可見，被告辯稱在查獲甲點只是下車上廁所等語，係卸責之詞，不足採 信。
㈢本件前往現場查獲警員係臺南市警察局第二分局警員，非高雄縣市或屏東縣市 轄區警員，有移送書可稽（見警卷）；再本件查獲之經過係因居住於台南之張 依萍因毒品案件被捕羈押後，警員曾前往看守所訊問，張依萍乃表示願意協助 查獲販賣毒品者，經警員向臺灣臺南甲方法院檢察署檢察官王百玄聲請借提張 依萍，並於九十年一月十七日帶同張依萍南下高雄，惟因張依萍與被告多次聯 絡未果，眼見還押時間又近，乃由張依萍聯絡其友人即綽號「阿文」之成年男 子李清文代為與被告聯絡情事，已經證人張依萍於本院證述在卷（見本院卷第 五六頁），核與證人李威賢於本院證稱：「從開始借提張依萍我就參與全程緝 毒過程」、「之前我們有去看守所借訊，然後報請檢察官准許借提」、「我們 先帶回分局，．．她打電話聯繫她的藥頭」、「她的藥頭一直在拖時間，但張 依萍的還押時間已經快到了，因張依萍的藥頭與李清文也有認識，所以才會拜 託李清文來聯繫」等語（見本院卷第一○九、一一○頁）相合，且有臺灣臺南 看守所九十二年七月三十一日南所文總字第○九二○○○二一○七號函檢附之 台南二分局警員自九十一年一月八日起至一月二十日止借訊張依萍之還押票通 知書（見本院卷第八五至九五頁）、台南二分局九十二年八月十四日南值警二 刑字第○九二○○○一五五五號函檢附之張依萍自九十年一月十一日起至一月 二十日止之偵訊調查筆錄、偵辦該案件人員名冊等附卷可稽（本院卷第一四八 至一五六頁），再前開由臺灣臺南甲方法院檢察署檢察官簽發九十年一月十七 日張依萍之提押票，其上亦記載「提訊事由：交二分局員警查證」等語附卷可 稽（見本院卷第九四、九五頁），足見台南第二分局警員非臨時前往查獲甲點 ，而係事先有經過規劃、安排，且有一定緝毒、查獲販賣毒品者之目的。 ㈣前開查扣之毒品係被告於九十年一月十七日十八時許打電話予綽號「阿發」之 不詳姓名成年男子，向其以二十五萬元價格購買，並約定於同日二十時許在高 雄市國軍八○二總醫院附近交貨，被告取得該貨之後，即返回其位於屏東市○ ○街住處（該住處只有其一人居住），嗣與友人蘇信銘外出時，即持前開毒品 外出等情，已經其於本院自承在卷（見本院卷二第四七頁），參以前述㈡被告 至查獲甲點之目的是找朋友，且當時有攜帶大量毒品，足見被告至查獲甲點找 朋友之目的顯非單純，否則其何以不將甫購買之毒品放置家中（只有其一人居 住，難為其他家人或朋友發現），而寧願攜帶外出，而有被臨檢或為警查獲之 可能？
㈤雖證人李清文於本院作證時，否認與被告認識，亦否認九十年一月十七日曾與 被告聯絡並帶同警察前往查獲甲。惟本案於本院調查前，均只知有綽號「阿文
」之人，並不知其真實姓名，經本院提訊證人張依萍後，其始將綽號「阿文」 之特徵、姓名予以描述，稱：「李清文目前在屏東監獄戒治，他大概是五十九 到六十一年次左右，他的眼睛很大、．．當時我借提出來時李清文是理平頭， 李清文身高大約一百七十公分，．．李清文不想出來作證」等語（見本院卷第 五七頁），而經本院向屏東監獄查詢在押年籍約五十九至六十一年次之李清文 ，並提訊該李清文與證人張依萍、李威賢對質，證人李威賢、張依萍即當庭指 認為在庭之李清文（見本院卷第一一一、一一四、一一六頁）。雖證人李清文 亦當庭否認，惟其陳稱：「理平頭，身高一七二公分」等情，此核與證人張依 萍前開所述綽號「阿文」之特徵相合。再由證人李清文於本院陳稱：「不關我 的事我不想多事，我不想出庭」等語，及張依萍於本院陳述其在李清文住處， 李清文與被告如何聯絡等語時，李清文則在一旁低頭笑等神情（見本院卷第一 二○頁），顯見證人李清文係有意迴避不願涉入此案，故證人李清文之證述未 與警員、張依萍碰面，亦未聯絡被告等語已不足採信。 ㈥警員借提張依萍，並由張依萍請李清文代為聯絡被告購買毒品等情，已經證人 李威賢於本院證稱：「當時是請他（指李清文）幫忙」、「之後就由李清文接 手與乙○○聯繫，．．乙○○一再拖延更換甲點，後來才約在屏東的勝利路與 博愛路」、「（當時有無談到交易的數量及金額？）通常販賣毒品聯絡的話不 會很清楚，都是依平日的習慣，譬如平日買的量，或是乙○○有多少」、「李 清文坐在的車子上，李清文有告訴我們乙○○的車號、樣式」（本院卷第一一 六、一一七頁），核與證人張依萍於本院證稱：「乙○○與李清文接洽的時間 一再更改，當天下午我們就到屏東了」、「李清文與乙○○電話聯絡的時候， ．．．當時乙○○說沒有，李清文就向他表示看他聯絡如何要打電話給他，乙 ○○後來有打電話來說要等一下，通常我們聯絡不會說到錢」等語相合（見本 院卷第五七、一二○頁），而此亦與被告先向綽號「阿發」之人購買毒品後， 再持往查獲甲點等情相符。再查扣毒品之數量有一百七十一公克，顯非少數， 此與一般施用者持有之數量零點二、三公克，乃至於二、三公克等情相距甚遠 ，故被告辯稱查扣之毒品係為供己施用等情，顯不足採信。綜合前開證人張依 萍、李威賢證詞及被告持有毒品之數量、前往查獲甲點之目的，及被告甘冒為 警查獲之風險先向他人購買毒品後再交付轉賣他人等情，顯見被告係為賺取轉 手之差價意圖營利，為販賣毒品之目的而前往查獲甲點交貨，始為警查獲。 ㈦雖證人張依萍於本院亦證稱：「我與李清文都有向他買過」、「（之前是否有 向乙○○買毒品？）有，買了很多次，每次都一塊伍拾伍萬元、伍拾萬元」、 「八十九年七、八月間開始買」（見本院卷第五七、一二○、一二三頁），惟 為證人李清文否認，此部分即無從證明；而張依萍前開自承向被告購買之時間 ，亦與其於九十年一月二十日在台南看守所，由二分局警員訊問其與李清文為 何知道被告從事販賣毒品行為時，答稱：「因於八十九年十二月十五日二十二 時許，李信賢約六十五年次邀我一起至高雄找朋友，後來綽號『阿文』男子開 車載李信賢與我至屏東市○○路與博愛路口通訊行找乙○○，當場他們就在交 易毒品海洛因，．．．因此我與綽號『阿文』男子才知道乙○○在販賣毒品」 等語（見本院卷第一五三頁反面），所稱購買時間不合，此外並無其他證據足
資證明被告曾販賣毒品予張依萍（因該卷所稱之李信賢並無年籍資料，經本院 查證相關接近之年籍者，並請其到庭，經李信賢到庭後表示不認識被告，此見 本院二卷第九頁），是尚難僅憑證人張依萍前開有瑕疵指訴即遽以認定。惟不 論證人張依萍是否曾向被告購買過，然其證述被告有販賣之行為（或知悉其販 賣毒品之行為）則始終一致，是被告並非因警方誘捕始生販賣毒品意圖營利之 犯意，應堪認定。
㈧本件證人張依萍供述如何聯絡被告之陳述，或與證人李威賢陳述稍有不一，惟 本案自九十年一月十七、十八日查獲迄本院調查時已二年有餘，自難以該細節 陳述稍有不一，即認該二人證述不可採信。
㈨至被告另辯以警方對其以陷害教唆之方式誘捕偵查，違反正當法律程序云云， 惟刑事法上所謂之「陷害教唆」係指，行為人以「誘人入罪」之意思，對於一 個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，引起被教唆人之犯罪 決意，是苟被教唆人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方 法，亦僅是讓被告之犯行「提前」浮現，並非藉此惹起被告之犯意，是自與所 謂「陷害教唆」之概念不相合致；況教唆犯之成立，實質上須具有「雙重教唆 故意」之特徵，亦即一方面教唆犯自己須以「故意犯」之方式為之，其次，其 教唆之行為，亦必須以使他人「故意」實施為目的，由於陷害教唆者僅是單純 挑動他人著手犯罪，其內心決意尚不及於致力促使被教唆人實現犯罪結果之意 思，顯見因實施誘捕偵查之人，欠缺使人實施犯罪之真摰意思，故尚難謂其有 可罰性；且透過誘捕偵查之方法偵查犯罪，蒐集證據，並未破壞被教唆人之人 格自主性，當不致侵及被教唆者之核心基本權利（蓋實施教唆者並非施用強暴 、脅迫之手段，被教唆者仍可完全自主，是否要接受教唆人之意見），是誘捕 偵查之方法尚屬合乎法律規範之目的，並無非自主性之情況，復不違反比例原 則，查被告既原有販賣第一級毒品海洛因之容認犯意，是本件警方縱係以「陷 害教唆」之方式查獲被告之犯行，徵諸前開說明，亦顯與刑法「教唆犯」之意 義不相侔；況刑事訴訟法第二百三十一條第二項亦規定，司法警察知有犯罪嫌 疑者，得不待檢察官及上級司法警察官之命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形 及蒐集證據，亦即司法警察苟「知有犯罪嫌疑」，則對於犯罪偵查之方法，應 有自行斟酌之權限，易言之，在符合特定要件下（例如：①針對特殊而且重大 之犯罪「如販賣毒品」；②陷害教唆是最後手段，而且有明確之偵查結果可資 期待；③陷害教唆之目標必須具體確定「有充分明顯之犯罪嫌疑」），即便運 用陷害教唆之手段蒐集犯罪證據，應仍屬偵查權之適正行使，而與憲法所揭櫫 之「法治國原理」，並不相違背，是本件警方運用「誘捕偵查」之偵查方法， 針對特殊而且重大之販賣毒品案件，且「誘捕偵查」方法復係查緝毒品危害社 會之必要最後手段，又係針對具體明確之目標查緝，故警方依此偵查方法所取 得之證據應仍具證據適格，具有證據能力，應非為「證據使用禁止」原理所不 許。被告原即有販賣海洛因之犯意，已如前述，此與原無販賣毒品之犯意，而 因「陷害教唆」起意販賣毒品之情形有間。被告所辯因「陷害教唆」所得證據 ，應予排除云云，自非可採。
㈩綜上所述，被告意圖營利，先向綽號「阿發」之不詳姓名成年男子購買毒品後
，再持往查獲甲點欲販賣交付予李清文時為警查獲，已如前述，是被告所辯查 扣之毒品係供自己施用，非販賣云云，自不足採信。本件事證明確，被告犯行 ，應堪認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有 、販賣。又本件係因證人張依萍、李清文協助警員查緝販賣毒品者，始由李清文 與被告聯絡，經被告表示並無毒品，須先向他人購買調貨後始能交付，已如前述 ，是被告先向綽號「阿發」之成年男子購買毒品嗣持至查獲甲點交貨之行為，均 可視為被告欲完成其販賣毒品之一行為（數動作），且本件買受人原無買受毒品 之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲逮捕非法販賣 者，其等間，事實上並不能真正完成買賣毒品行為，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪（參見最高法 院九十年台上字第七二○七號判決、八十九年台上字第四四○號判決）。公訴意 旨雖認被告所犯係毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品 罪，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予以變更起訴法條。又未遂犯之處 罰，依刑法第二十六條規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制條例於九 十二年七月九日修正（自公布後六個月施行，即九十三年一月九日施行），並增 訂第四條第四項即「製造、運輸、販賣第四級毒品罪」，惟同條第一項「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一 千萬元以下罰金」之規定，經與舊法比較其刑度均無變更，然因該修正後增訂販 賣第四級毒品罪，致該條項之未遂犯規定為同條第六項，與修正前為第五項不同 ，惟因比較修正前後有關同條第一項之販賣第一級毒品罪之刑度均未變更，是本 院自得依刑法第二條第一項規定，適用裁判時之法律，即依毒品危害防制條例第 四條第六項、第一項規定論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。併此敘明。三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件係因買受人係協助 警察辦案，事實上不能真正完成買賣毒品行為，其行為應為未遂，已如前述，惟 原判決認為係既遂，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既 有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾有販賣第二級毒品 安非他命犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，竟不知悔改，為 圖自己利益，仍販賣第一級毒品，且數量非少，其對於社會之危害甚鉅，且犯後 猶矢口否認犯行，不知悔悟，惟念及本次欲販售之毒品尚未流入市面，所造成之 危害非鉅等一切情狀，量處有期徒刑八年。又依被告販賣毒品之性質，認有褫奪 公權之必要，併予褫奪公權。扣案之海洛因磚二塊（淨重一七一點零二公克，包 裝重三點五二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之， 另送鑑定耗損之毒品均已滅失，自不必再為沒收銷燬之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段，刑法刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 陳明富
法官 黃蕙芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第六項：
前五項之未遂犯罰之。