臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一五七六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一七○一號中華
民國九十二年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第一七二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○（業經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑三月確定）於民國八 十八年十二月七日，共同成立天富工程有限公司（下稱天富公司），由丙○○提 供其位在台南縣善化鎮○○路三三六號住所為公司營業所，並由丙○○之子鄭又 彰、鄭伯揚擔任公司股東，且登記丙○○兄長之子鄭金城為公司負責人，嗣於八 十九年一月三十一日申請變更登記丙○○為公司負責人，惟實際上天富公司並無 營業之事實。甲○○、丙○○二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十 九年二月間，由甲○○出面代表天富公司向田印國際股份有限公司（下稱田印公 司）佯稱有鵝卵石可供出售，經田印公司之負責人吳伊煌委託黃賜鵬多次與甲○ ○、丙○○二人洽談後，致吳伊煌、黃賜鵬陷於錯誤，而簽訂買賣契約，並應甲 ○○要求而先行預付貨款新台幣（下同）十五萬元及發票日為八十九年十二月三 十一日、面額十五萬元之支票一紙。詎甲○○、丙○○二人於收受前開款項後竟 未依約履行且經田印公司多次催促，仍藉詞推託，田印公司始知受騙。二、案經田印公司訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有與丙○○共同成立天富公司，於八十九年二月間，由其 以天富公司名義與田印公司洽談買賣鵝卵石事宜並簽訂買賣契約，其因而收受貨 款現金十五萬元及上開支票之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱其於訂約 後三日曾載運五台車之鵝卵石至高雄旗津交貨，但田印公司無人出面驗收云云。二、惟查：
㈠天富公司係於八十八年十二月七日設立，營業處所位在台南縣善化鎮○○路三三 六號丙○○之住所，由丙○○兄長之子鄭金城擔任公司負責人，公司股東除被告 外，尚有丙○○之子鄭又彰、鄭伯揚，嗣於八十九年一月三十一日申請變更登記 丙○○為公司負責人，股東部分則增列林英真為股東等情，有經濟部中部辦公室 八十九年七月三日經八九中辦三管字第０八九七五六號函所附之經濟部函、天富 公司設立事項登記卡、公司章程、變更登記表等附卷可稽，且經證人鄭金城證稱 ：被告與其姑姑丙○○一同前來表示要請其擔任天富公司股東，天富公司有一營 業事項為買賣砂石，當時其有將身分證交予丙○○，之後，稅捐稽徵機關人員來 察看公司是否有營業，其始知被登記為公司負責人等語明確（見臺灣臺南地方法 院九十年度易字第一四一號卷第七九頁），足認天富公司確係由被告與丙○○二 人共同設立。又天富公司自八十八年十二月七日設立後，並無營業事實之情，為 證人鄭金城證述在卷（見臺灣臺南地方法院九十年度易字第一四一號卷第七九、
八０頁），並有台南縣稅捐稽徵處九十年三月十四日九十南縣稅工字第九００一 ０一四六號函可佐，顯見被告與丙○○二人係虛設天富公司無訛。 ㈡再被告曾於八十九年二月間，以天富公司名義與黃賜鵬及田印公司負責人吳伊煌 洽談鵝卵石買賣事宜，期間，丙○○亦曾出面討價還價，之後，由被告以天富公 司名義與田印公司簽立買賣契約，被告於收受田印公司所交付之現金十五萬元及 上開支票後即避不見面，未依約給付鵝卵石等情，業據告訴代理人吳伊煌指訴綦 詳，且經證人黃賜鵬證述明確，並有天富公司與田印公司之買賣契約及被告所立 之收據各一份附卷可憑，則由天富公司乃係被告與丙○○所虛設，並無營業之行 為，被告與丙○○仍以天富公司名義與田印公司交易，且被告於收受現金及支票 後即避不見面，復未給付任何鵝卵石等情綜合觀之，應足認被告與丙○○於與黃 賜鵬、吳伊煌洽談買賣鵝卵石之初即有不法所有之意圖，且有對黃賜鵬、吳伊煌 施用詐術之行為。至被告辯稱曾載運鵝卵石前往指定地點交貨一節，為告訴人田 印公司負責人吳伊煌所否認，且衡以常情，若被告曾載運鵝卵石前往指定之地點 ，告訴人公司豈有不知之理？被告雖又辯稱其並未拿到錢，錢是仲介黃賜鵬拿去 的云云，復與被告於原審審理中所自承其確有拿到錢之事實不符，被告所辯實為 事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與丙○○就前 開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審因依刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十 一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被 告為貪圖私利而詐騙他人財物，行為殊不足取，惟念及告訴人田印公司遭詐騙金 額僅十五萬元，金額尚輕及被告犯罪後坦認部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑 三月。並以按刑法第四十一條，已於九十年一月十日修正公布，並於同月十二日 施行，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，本件被告 犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法 律有變更者，應適用裁判時之法律，故依刑法第二條第一項前段之規定，就被告 所宣告之刑併諭知如易科罰金，以三百元折算一日。並認並無證據足以證明被告 有詐騙告訴人乙○○、丙○○司法刑事案件活動費三萬元之犯行，惟因公訴意旨 認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 ，詳如後述。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官據告訴人丙○○聲請 提起上訴，以被告確有詐欺告訴人丙○○刑事案件活動費三萬元云云，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於八十八年七月八日十時許，在臺 灣高等法院高雄分院審理八十八年度上易字第一二一四號傷害案件（告訴人為乙 ○○，被告為魏征一）時，在法庭外向告訴人乙○○、丙○○佯稱其為高等法院 庭長，與該院法官甚為熟識，有辦法以金錢疏通該案之承審法官，使魏征一獲致 有罪判決，並出示庭長甲○○之印章以資取信，告訴人乙○○、丙○○不疑有他
，乃應允交付活動費三萬元，嗣由告訴人丙○○偕同鄭蘇碧霞持上開活動費至被 告位在高雄市○○○路一四０巷三號住處交付，其後魏征一所涉嫌之傷害案件審 結時，竟經臺灣高等法院高雄分院判處無罪確定在案，告訴人乙○○、丙○○始 知受騙，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。訊據被告 固不諱言於八十八年七月八日十時許，在臺灣高等法院高雄分院遇見告訴人丙○ ○之事實，惟堅決否認有何詐欺告訴人丙○○、乙○○之犯行，辯稱：並未向告 訴人丙○○詐騙三萬元等語。經查：
㈠被告曾於八十八年七月八日陪同黃墾田至在臺灣高等法院高雄分院開庭，當時告 訴人丙○○亦至臺灣高等法院高雄分院旁聽八十八年度上易字第一二一四號傷害 案件（告訴人為乙○○，被告為魏征一）開庭情形，被告與告訴人丙○○二人因 而結識，當日告訴人乙○○則因在監執行因故未到庭等情，業據告訴人丙○○、 乙○○二人於原審審理中，以及乙○○於本院審理中陳明在卷，核與被告所供相 符，並有臺灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一二一四號及八十八年度上 訴字第八七四號刑事案件八十八年七月八日報到單、告訴人乙○○之臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，當時告訴人乙○○既在監執行，且因故 並未到庭，則被告顯無可能於當日在法庭外向告訴人乙○○為詐騙行為，是告訴 人乙○○於八十九年六月二十三日檢察官訊問時指稱：其在臺灣高等法院高雄分 院遇到被告云云，實不足採信，告訴人乙○○顯無於八十八年七月八日遭受被告 詐騙之可能。
㈡又據告訴人丙○○指稱：在告訴人乙○○收到前開八十八年度上易字第一二一四 號傷害案件判決書（八十八年九月二十八日判決），發現魏征一獲判無罪後，即 知受騙，且因被告曾表示會先設法讓乙○○出獄，但乙○○仍至執行期滿才出獄 ，所以其在乙○○尚未出獄前即對被告產生懷疑云云，然告訴人丙○○曾於八十 八年十二月七日，與被告共同設立天富公司，復於八十九年一月三十一日申請變 更由告訴人丙○○登記為公司負責人，且於八十九年二月間與被告共同出面向田 印公司洽談買賣鵝卵石事宜等情，均如前述，而告訴人乙○○於八十八年八月三 十日即因執行期滿出監，且於同年十月十一日收受上開刑事案件判決等情，有法 務部在監在押資料、臺灣高等法院高雄分院送達證書附卷為憑，參以八十八年間 告訴人丙○○與乙○○間有實質上之夫妻關係存在，雙方聯絡密切之情，為告訴 人丙○○陳明在卷，顯見告訴人丙○○於告訴人乙○○接獲上開刑事判決未久， 即已知悉魏征一獲判無罪之事實，則告訴人丙○○豈有於得知魏征一獲判無罪， 認為其遭被告所騙後，仍與被告共同成立天富公司，且一同出面與田印公司交易 之理？由此應足認告訴人丙○○指稱遭被告詐騙情節，實不符常情而難採信。 ㈢再就告訴人所指被告甲○○詐欺之情節以觀，告訴人丙○○、乙○○等先指稱： 「被告向告訴人丙○○訛稱其係最高法院庭長退休，與法官熟識。」（見一二九 六二號偵查卷告訴狀），其後告訴人乙○○改稱：「他表示他是現職高院庭長， 他有給我看刻有庭長甲○○的印章。」（見同偵查卷第二十九頁），丙○○嗣又 稱：「林男向我說他是司法人員，是高院庭長退休。」（見六六二號偵緝卷第六 十五頁），繼於原審審理中改稱：「甲○○跟我講他是台北最高法院的庭長，跟 承辦法官很熟：：。」（見原審卷第三十八頁、第一一六頁），就其等所指稱「
被告甲○○表示自己之何種身分」一節，其前後相互矛盾，自難僅憑其等前後不 一之片面指訴，據為被告不利之認定。
㈣至證人蘇碧霞雖於偵查中證稱：「曾開車搭載告訴人丙○○至高雄，告訴人丙○ ○給付三萬元予被告」等語，然證人蘇碧霞亦證稱不知告訴人丙○○交付三萬元 之用途等語在卷，從而尚難以其證詞而為不利於被告之認定。此外，本院復查無 其他積極證據足資審認被告有何公訴人所指之此部分犯行，惟公訴意旨既認此部 分與前揭起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審因而就此部分不另 為無罪之諭知，亦無不合（檢察官就此部分指摘原判決不當，為無理由，已如前 述）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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