臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上重更(三)字第七六號
上訴人即被告 甲○○
選 任 辯護人 張秉正律師
右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十七年度訴字第
二二六號中華民國八十七年十一月十九日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院
檢察署八十七年度偵字第二二六五號 )，提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，所得財物新台幣叁萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因（經鑑定淨重貳拾點叁捌公克、純度百分之伍肆點捌貳）沒收銷毀之，分裝袋貳大包( 共一百七十七個 )、電子秤壹台、電子計算機壹台、分裝勺子肆支均沒收。
事 實
甲○○素行不良，曾有傷害、妨害自由、賭博等前科，其在民國（下同）八十三年 所犯賭博罪，經本院判處有期徒刑十月確定，尚未執行，仍不知悔改，明知海洛因 係屬第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，自八十七年三月間起，至同年六月二十 七日止，以新臺幣( 下同 )四萬元至七萬五千元不等之代價（即每錢以一萬三千元 至至一萬五千元買進），分別向綽號「小陳」之男子及「阿圳」即蔡金圳連續販入 六、七次，在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街六十二巷二號之一住宅，除部分供己 吸用外，其餘均以小塑膠分裝袋分裝成若干小包，基於概括犯意，在上開時間內連 續以０．一公克賣一千元（一錢等於三．七五公克，以此計算每錢可賣三萬七千五 百元，已超過其買進價格之三倍），販賣海洛因五次予楊憲恭，第一次０．三公克 三千元，第二次０．二公克二千元，第三次０．二公克二千元，第四次０．三公克 三千元，第五次買０．二公克，二千元，販賣海洛因六次予楊憲忠，每次二千元至 五千元不等，二千元約０．０五公克，五千元約０．五公克，販賣海洛因十五次予 楊千慧，每次一千元至二千元，重量不詳。因販賣上述毒品，甲○○所得總計為三 萬九千元。嗣於八十七年七月二日二十三時許，為警循線查獲，並扣押海洛因粉狀 十一包，塊狀四包、（經鑑定淨重二十點三八公克、純度百分之五四點八二）、分 裝袋二大包( 共一百七十七個）、電子秤一台、電子計算機一台、分裝勺子四支。 花蓮縣警察局刑警隊因而於八十七年十二月六日破獲蔡金圳之販賣毒品行為，而於 八十八年一月十四日移送檢察官偵查。
案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：「伊因腳痛，而施用毒品， 並未販賣，伊有分一些給楊千慧、楊憲忠、楊憲恭等，但未拿他們的錢」云云。惟查：
㈠被告如何於前揭時地，多次販賣海洛因予楊憲恭、楊憲忠、楊千慧等人吸用之事 實，已據被告於警局初訊時坦承不諱，並分別據證人楊憲恭、楊憲忠、楊千慧於
警訊時指證甚詳，楊憲恭於警訊稱：伊先後向上訴人購買海洛因五次，第一次約 ０．三公克三千元，第二次約０．二公克，第三次約０．二公克二千元，第四次 約０．三公克三千元，第五次買二千元（警訊卷第十頁）；楊憲忠於警訊稱伊向 綽號「阿德」（經指認係上訴人）購買海洛因六次左右，每次二千元至五千元不 等，二千元約０．０五公克，五千元約０．五公克（警訊卷第十六頁）；楊千慧 於警訊稱伊向上訴人購買海洛因約十五次，每次一千元至二千元，重量不詳（警 訊卷第十九頁反面），而本案係警方於八十七年七月二日下午十三時二十分許， 訊問楊憲忠、楊千慧後，經其等指明被告販賣海洛因之情節，經向檢察官申請搜 索票，於當日晚上二十二時三十分前往花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街六十二巷 二號之一被告住處搜索而查獲海洛因粉狀十一包、塊狀四包（經鑑定淨重二十點 三八公克、純度百分之五四點八二）、分裝袋二大包( 共計一百七十七個 )、電 子秤一台、電子計算機一台、分裝勺子四支等分裝毒品販賣計價工具，並將被告 帶回由證人楊憲忠、楊千慧予以當場指認無誤，復有上開查獲之毒品、工具等物 扣案可資佐證，該等毒品經法務部調查局鑑定結果確係海洛因，亦有法務部調查 局鑑定通知書一件在卷可稽( 見原審卷第二十八頁 )。再參酌查獲之分裝袋二大 包，經本院清點結果共有一百七十七個無訛，事證已臻明確。 ㈡被告雖另辯稱警訊中之自白係出於毒癮發作所述不知為何云云，經本院分別向原 審法院及檢察官函調該警訊筆錄之錄音帶均無所獲，惟經傳訊承辦警員即證人乙 ○○到庭結證稱：「在偵訊中尚未發作（指被告之毒癮），是筆錄快做完的時候 才發作」，（筆錄製作過程，他沒有倒地．．．精神狀況正常，只是精神有些萎 糜．．．但意識正常」（見本審卷第五十五、五十六頁），再就各該販賣之情節 確實如筆錄所載，且被告並未拒絕夜間接受訊問，又係於被逮捕後立即帶回警所 訊問，當時雖係夜間十一時四十五分許開始訊問，至翌日凌晨三時許止，惟由上 開筆錄之內容及證人乙○○之證言並不足以證明被告之自白，係出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，其犯罪事實又經證人楊憲忠、楊千 慧、楊憲恭等人於警訊中指證屬實，雖楊憲忠、楊千慧於原審之證詞與在偵查中 所供有所不同，但經原審詳予訊明，楊憲忠、楊千慧二人確實指認被告有販賣之 情事，而渠二人於警訊中所陳明之情節，並經承辦警員即證人李家驥、高文輝於 原審到庭陳明該楊憲忠、楊千慧二人指認均屬任意並自由，( 見原審卷第八十五 頁、第八十六頁 )，是該部分證詞自為可信。
㈢被告雖又辯稱：證人楊憲忠、楊憲恭、楊千慧於警訊中為不利被告之供述，係因 渠等毒癮發作時制作筆錄，當時因很痛苦，警方告以若指證即可迅速回去，渠等 不得已，而配合之，此係該三證人事後向伊妻陳枝梅所陳，當時有證人方禮鳳、 董美麗在場可證云云。但查本案經警方根據證人楊憲恭、楊憲忠、楊千慧之供述 ，始向檢察官聲請簽發搜索票，前往被告住處而查獲其用以販賣之毒品工具等物 ，已詳如前述，而證人楊憲恭等三人於警訊時均係出於自由意志之陳述，並無以 若指證即可迅速回去之條件，命該證人等指認被告之情事，亦經證人李家驥、高 文輝於原審供證明確，何況被告亦自承其妻亦因販毒被判處有期徒刑十五年。又 被告辯稱：伊於警訊筆錄之簽名字體歪斜不清，足見被告毒癮已發作一節，經比 對警訊及第一次偵查筆錄之被告簽名，並無字體歪斜不清之情形，被告上開所辯
，亦不足採信。
㈣證人楊憲忠、楊千慧雖於原審翻異前供，改稱被告並未販賣毒品予伊等，楊憲恭 於本院前審亦翻稱未向被告買海洛因云云。惟查被告於本院審理中供稱伊一次購 買毒品七、八萬元，均係楊千慧等向伊要，因此分一點給他們云云。若此證人等 以無償向被告索取毒品使用，被告又非巨商大賈，焉有此能力供楊千慧等不時之 需，何況被告確有販賣毒品予楊千慧等人之事實，已據楊千慧等三人於警訊中供 述甚詳，該證人等事後翻供，顯係故為迴護被告，不足採信。 ㈤最高法院發回意旨以：被告販毒所得，應予查明以為沒收之依據等語。經查本案 因時過已久，證人即買受人又翻異前供否認向被告買受毒品，且依經驗法則買受 人自不可能清楚指明每次買受毒品之重量及價格，是本院以楊憲恭所述向被告買 受０．五公克海洛因約五千元，以此計算被告賣予楊憲恭五次前四次共一公克， 則金額為一萬元，另第五次買二千元，合計一萬二千元，楊憲忠向被告買六次每 次二千元至五千元不等，因時過已久，買受人不能清楚指明究係何次二千元，何 次五千元，則以最有利被告之最低金額計算每次二千元，共六次，則被告得款一 萬二千元。楊千慧向被告買十五次，每次一千元至二千元，以同上之計算方式， 被告得款一萬五千元。再者，販賣海洛因所涉罪責甚重，如非意圖謀取利潤，何 須先後多次甘冒重刑風險對外交易？本院取其最有利被告之交易最低金額乘以交 易次數計算，被告出售海洛因所得為三萬九千元，自得資為沒收之依據。 ㈥被告辯稱伊供出毒品之來源為蔡金圳，警方因而查獲蔡金圳販毒一節，經本院向 警察機關調閱蔡金圳販毒一案警卷，並參酌卷內通訊監察紀錄，自八十七年三月 起雖有監聽得知蔡金圳有販賣毒品之情形，但警方係在八十七年七月二日逮捕被 告後，經被告供出其毒品來源係自蔡金圳處獲得，警方再多方查證，始於八十七 年十二月六日訊問蔡金圳後移送檢察官偵辦，有上開卷證可憑。被告所辯曾供出 其毒品來源警方因而破獲蔡金圳之犯行，自堪採信。 綜上所述，被告前開之辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行 足以認定。
毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行（同年月二十二日生效，原係 「肅清煙毒條例」），將海洛因列入該條例第二條第一項第一款之第一級毒品，被 告最後犯罪日已在新法生效後；被告明知上開毒品不得非法販賣，竟仍以一錢一萬 三千元至一萬五千元之代價買進，再以五千元賣０．五公克（即每０．一公克賣一 千元）之代價賣出，以此計算每錢等於三．七五公克，即可賣三萬七千五百元，可 賺取約三倍之利潤，被告有營利之意圖，至為顯然，核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其先後多次販賣行為，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，本應依法加重其 刑，但其所犯者為法定刑係死刑、無期徒刑之罪，故不予加重。被告曾供出其毒品 之來源，警方因而破獲蔡金圳之犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕 其刑。原審據以論處被告罪刑，固非無見，然被告曾供出其毒品之來源，警方因而 破獲蔡金圳之犯行，原審未依法減輕其刑。另就扣案被告使用之分裝袋二大包，究 竟有幾個分裝袋，未詳予認定，且供販賣毒品之工具，依毒品危害防制條例第十九 條第一項前段規定，應予沒收，此項規定，自係刑法第三十八條之特別規定，應先
於刑法適用，原判決適用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，又漏引同 條例第十八條第一項前段，均有可議，又原判決論處上訴人毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪刑，惟依該條例第十九條第一項規定「犯第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償 之」。此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務 沒收主義，且不以當場搜獲扣押者為限。原判決未明確調查上訴人販賣所得之款項 共若干，並依法諭知因販賣所得之款項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以財產抵償之，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既 有如上所述之不當，自應將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告 自吸毒而販毒，害人害己，而被告以販毒之利潤以利其吸毒，行為後一再藉詞否認 犯行，脫卸刑責，並無悔意及其販賣數量之多少等一切情狀，量處有期徒刑八年， 並依其犯罪之性質宣告褫奪公權六年。查獲扣案之海洛因粉狀十一包，塊狀四包（ 經鑑定淨重二十點三八公克、純度百分之五四點八二）依法應予沒收銷毀之，販賣 毒品所得財物三萬九千元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之， 而分裝袋二大包( 共一百七十七個 )、電子秤一台、電子計算機一台、分裝勺子四 支等物均為被告供販毒所用之物，自應依法宣告沒收。至於扣案之現金並無任何證 據顯示為販毒之收入，並非犯罪之所得，不另諭知沒收，併予敘明。四、本件本院第二次更審認定被告與陳枝梅共同販賣海洛因予買受人黃新乾部分，僅 依證人即所謂買主黃新乾於另案不利於被告之供述，及卷附之通訊監察譯文，為 認定被告有此部分犯行所憑之論據。然黃新乾在另案陳枝梅違反毒品危害防制條 例案件第一審八十七年十月七日調查時證稱：「（問：有否向陳女買過安非他命 等？）有。有時向方男（指甲○○），有時向陳女（指陳枝梅）買，大概買了有 二十次左右，八十七年三、四月到六月份，價格從二千元、三千元至五千元均有 ，數量約（含袋）０．六公克。只有一次是安非他命，其餘是買海洛因」、「就 是他們夫婦倆，我去他們家，若沒碰到方男，就找陳女買，這種情形約有十次左 右」、「我是透過楊憲恭、楊憲忠認識他們的，海洛因均已吸完了」（臺灣花蓮 地方法院八十七年度訴字第二七二號卷第五十一頁）；該案原審於八十八年五月 二十五日訊問時，黃新乾再證稱：「（問：如何認識陳枝梅？）楊憲恭在去年過 年後至五、六月份帶我去東海十五街她家買海洛因」、（海洛因）一錢是二萬多 元，有時買半錢或更少」、「我買海洛因皆向甲○○買的，但陳枝梅都在場」、 「（問：為何在原審所言與今天所言不符？）我也記不太起來」、「（問：有無 向陳枝梅買海洛因？）有向她買安非他命，至於海洛因大都向甲○○買的，陳枝 梅也在」（臺灣高等法院花蓮分院八十八年度上訴字第三十八號卷第五十八頁至 第五十九頁反面）；同案原審於八十八年六月十五日再訊問，證人黃新乾又稱： 「（問：何人介紹你認識甲○○？）我自己去」、「（問：有無向陳枝梅買過毒 品）我忘記了，想不起來」、「（問：你在原審及上次本院作證所言對否？）我 頭殼壞了，記不起來」、「因以前與她吵架才說她賣」（同原審卷第七十一頁及 背面），證人楊憲恭亦否認有介紹黃新乾向被告購買海洛因情事（同原審卷第七 十頁反面）。則黃新乾就其每次向被告購買海洛因之價款、購買之經過、接洽對
象等，前後供述並不一致，顯有重大瑕疵，本院此次亦查無證據證明被告有此部 分之犯行（此部分亦未據檢察官起訴），併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
審判長法官 林 慶 煙
法官 陳 淑 媛
法官 黃 永 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 吳 家 瑩
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日