臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上易字第一六六號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 戊 ○ ○ 律師
被 上訴人 丁 ○ ○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日台灣
雲林地方法院第一審判決（九十年度訴字第六八七號）提起上訴，經本院於中華民國
九十二年十二月二十三日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件系爭整地工程係由第三人韋硯工程有限公司（下稱韋硯公司）所承攬，縱 認其執行承攬事項有侵害被上訴人權利，依民法一百八十九條之規定，亦應由 韋硯公司負責，上訴人不負損害賠償責任。
㈠、按民法第一百八十九條規定之立法意旨，乃在於承攬人執行承攬事項，有其獨 立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，即無民法第一 百八十八條規定之適用，如承攬人執行承攬事項，致侵害他人權利，原則上定 作人不負賠償責任。
㈡、民法第四百九十條規定，所謂承攬者「謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」本件上訴人與韋硯公司就整地工 程所認定之協議書，具有承攬契約之性質，以下分述之： １．該協議書乃議定由韋硯公司就系爭地段土地完成整地開發之工作，其間第六條 約定「開採現場依申請整地計劃書之高程整地」，並須依循第八條約定「水土 保持按水土保持法依設計圖標準施工」，最後「整地完峻後，地表以下應有五 十公分之沃土（好土）」（見第八條備註2）是顯見上訴人與韋硯公司間之協 議書具有約定一定工作完成之意思。
２．韋硯公司就上開土地開發過程所開採之土壤取得所有權，充作報酬。按承攬契 約報酬之種類，法無限制，通常多以金錢充之，金錢以外物之給付、物之使用 、勞務之供給亦均屬可行，上揭協議書第四條雖約定甲方（韋硯公司）給付乙 方（上訴人）每立方公尺單價，惟該單價之約定，實乃蘊含韋硯公司整地工程 之報酬，亦同併計考量，是本件上訴人與韋硯公司間就該整地工程之施工，並 非無償，而係約定有所報酬，而以土壤「物之給付」充作報酬。 ３．另依上揭民法一百八十九條之立法意旨，本件系爭整程工程進行，端賴韋硯公 司專業考量，上訴人本無從置喙，亦無監督其完成工作之權限，僅能要求「水
土保持依設計圖施工」「所有整地施工現場全部責任，概由甲方負責」論其特 性同承攬人與定作人之關係全然相符，其應屬承攬契約無疑。 ㈢、另証諸相關實務見解，如最高法院六九年度台上字第二二二九號判決、八十三 年度台上字第三０六八號判決，俱咸認土地開發契約乃屬於承攬契約，上開判 決所認定之承攬契約，其報酬亦均屬於以「物之給付」之方式充之，此亦與本 件整地工程之協議書相類，此更足徵信上訴人與韋硯公司間乃存在承攬關係。 ㈣、又委任契約與承攬契約之差異，最主要係在於承攬契約要求一定工作成果之完 成，而委任契約不以有一定結果為必要（見附件五鄭玉波著民法債篇各論下冊 第四一九頁），本件整地工程協書內容確係要求一定工作之完成，業如上述， 整地施工之具體內容外，最終猶須達成「整地峻後，地表以下應有五十公分之 沃土」之結果，由此「一定工作結果完成」之約定，顯見該整地工程協議乃承 攬契約而非委任契約，原審判決未察，亦疏未就具體協議書內容予以論証分析 ，遽認該整地工程協議為委任契約，其實有違誤之處。 小結：綜上論述，上訴人與韋硯公司間存在承攬關係，依民法一百八十九條之 規定，就承攬執行事項之侵權，定作人（即上訴人）並不負損害賠償責任。（二）原審判決認上訴人之行為與損害間存在因果關係，既乏科學上之依據，且其推 理論証有違論理法則：
㈠、按侵權行為之因果關係存在，認其是否具有「相當性」「係以行為人之行為所 造成客觀存在之事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在之事實，依吾人智識經 驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即 有因果關係。」（參照最高法院七十六年台上一五八號判決），惟認定因果關 係之相當性，猶需反面檢視行為與損害間「條件關係」是否存在，即「無此行 為，必不生此種損害」「若某行為不存在，結果仍會發生，則該行為非結果之 條件」於本件原審判決並未顧慮「若系爭整地工程不存在，被上訴人土地崩塌 仍將發生」之可能性，且原審判決認定上訴人行為與損害間具有相當因果關係 者，乃係以「上訴人某行為違反水土保持之規定=有過失=具有因果關係」此種 論証實有所謬誤，且就土石崩塌，此涉及自然物理、力學等多方面專業之問題 ，但憑可能性推測，即斷言上訴人行為乃本件土石崩塌之原因，未免欠缺科學 依據而顯屬武斷，本件被上訴人土地崩塌，是否為上訴人整地行為所引起，尚 有堪疑之處，謹臚列可能發生之原因，並於下分述之： 本件系爭土地發生崩塌之原因，可能有： ⑴兩造土地落差過大，而易造成崩塌（原審判決認定）。 ⑵上訴人未作好階段式坡度或植草等水土保持，致雨水沖刷造成坍塌（原審判 決認定）。
⑶被上訴人於其土地上挖掘排水溝，阻礙地表自然排水，而產生水流全然聚集 兩造土地交接處，進形成沖刷土石崩塌（上訴人之抗辯）。 ⑷納莉颱風天災因素，雨水量過劇而形成（上訴人抗辯）。 ㈡、按就⑴原因，因上訴人整地，加深兩造土地間之落差，而導致崩塌，此種說法 依據何在，實令人費解，「就土地間存在落差，則必然導致土石崩落，尤其落 差愈大，土石崩落之可能性愈大」，此種推論之基礎為何，有無科學上之依據
，均屬得探究之事，其並非「眾所皆知」之事。 ㈢、另就⑶被上訴人私設排水溝之因素，於下說明之： １．而由証一照片所示，被上訴人所指稱土地崩陷處，有大量水流傾瀉而下，並夾 帶土石滾落，是可堪確定者，系爭土地崩陷與山坡地水流排瀉有密切關係，並 因水流完全集中於某側，而形成瀑布般效應，致使沖刷力道增強，進而夾帶土 石崩落，依上揭証一照片觀察所見之情形，依吾人之經驗智識推斷，上述因山 坡地水流量過份集中某處，致使土石隨同崩落，確有相當可能性。 ２．而被上訴人土地水流，完全由上訴人甲○○所有之一三一之一二０號土地處傾 瀉而下，其主要原因即係被上訴人於其山坡地上私設排水溝，因而阻擋地表水 流正常之流向，而完全集中於靠近上訴人土地處流瀉，因而肇致土石隨同崩落 。
３．証二所示照片，乃本件系爭崩塌處右側之照片，即上訴人丙○○所有一三一之 一一九地號處土地，由該照片所示，該處土地與被上訴人亦呈現高度之落差， 同屬本件系爭整地工程所施作之土地，惟其並未有崩塌現象發生，系爭崩塌處 左側情形，亦同出於一轍，由証三照片所示，於地形上亦有高度落差，亦同屬 整地工而挖掘土石，惟其亦無崩塌之情形，究其原因，比擬本件崩塌處與左右 側對照觀之，即可知其原因乃排水故，因被上訴人山坡地之水流並未傾瀉至上 揭左、右側處，所以未造成崩塌，是由上述之對照觀察，即知被上訴人私設排 水溝影響山坡地水流方向，與崩塌結果有相當關係，原審判決以為「原告挖排 水溝，造成雨水沖刷坍塌等情，委無足取」，實非屬的論。 ４．被上訴人於其土地設置渠存在，此經原審法院勘驗甚詳，而被上訴人於山坡地 上私自設置溝渠，有無影響水土保持，是否適法，實堪探究，按依水土保持法 第八條第一項第四款，並同第十二條之規定，於山坡地修建溝渠，應擬具水土 保持計畫並經主管機關核可，而於未核可前，土地所有人不得逕行為之，是此 呈請本院調查，被上訴人私設溝渠之行為，是否經由主管機關核可，該行是否 適法？
㈣、又証四照片，乃攝於本件崩塌處附近之山坡地，該山坡地左側部份發生崩塌之 現象，其崩塌之原因，乃係因納莉颱風過量雨水沖刷導致，衡諸該崩塌處地形 ，尚非垂直落差甚鉅，其相鄰土地亦未如同本件曾進行整地工程，其上並仍有 「檳榔及竹木阻隔」，惟於納莉颱風過境後，仍產生崩塌之情形，換言之，前 述本件發生崩塌可能性之原因，縱皆不存在，由於天災故，本件周遭山坡地仍 有可能發生崩塌情形，原審判決認天災之發生並無因果關係，實有過於武斷之 嫌。
㈤、而本件系爭崩塌之原因，是否係因上訴人整地工程未施作階段式坡度或植草等 措施所引起，尚難以遽下定論，而由上所述之各種原因，均有可能導致本件土 地之崩塌，倘上訴人妥善施作階段式坡度或植被本件系爭崩塌即不會發生？此 種因果關係之條件關係是否存在，此尚須仰賴科學上之專業方足以判斷，惟在 認定事實之過程，不應以上訴人未妥善作好水土保持，因而有所過失，即進而 遽認為上訴人之行為與損害間存在因果關係，此種推論實不符邏輯且有違論理 法則，倘依此種論點，就被上訴人私設溝渠違反水土保持法，是否即得逕認其
與本件損害間存在因果關係？是原審判決認定因果關係存在與否，實有未當之 處。
（三）本件委由財團法人成大研究發展基金學會所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定） 不足採信：
㈠、本件土石崩落之原因，概要整理原審判決及兩造之主張，可能之原因約有三端 ：「兩造土地間落差過鉅」、「土地排水因素」、「大兩沖刷」等原因，然查 系爭鑑定報告並未指出本件土地土石崩落之確實原因。 ㈡、既然形成土石崩落之原因未明，如何可研判引起崩落「原因」之「行為」為何 ，而決定可歸責之原因，本件系爭鑑定報告僅指出「係未按圖施工，超挖土方 」為土地坍塌之主因，惟「超挖土方」之行為，究竟與土石坍塌間之因果關係 如何建立，系爭鑑定報告未說明，僅以下述之問題質之即見其窘：倘假設本件 土地崩落原因係大兩沖刷，則超挖土方是否仍為形成崩落之原因？換言之，若 土方未超挖，是否經歷納莉颱風之豪雨，系爭土地仍不發生坍崩？又排水之因 素與土方超挖有何關聯？此均為系爭鑑定報告未能提出合理說明之處。 ㈢、又系爭地段一四九之三地號土地之土溝，其座落住置何在，走向為何，附卷書 面資料並未載明，鑑定人亦未實地勘查，如何判斷系爭土溝之存在與水流方向 無涉？而在整地前施設，即應排除影響，其堪為支持之論證何在，此亦乏科學 上可作驗證之憑據，其研判實屬武斷。
㈣、查本件上訴人三者之土地，違反水土保持申請書之內容各異，原審判決認甲○ ○土地部份「未植生完成」；丙○○土地部份「坡度超過設計一比一點五」、 「未施作階段式開挖」；乙○○土地部份則為「未明確標示開挖範圍及整地後 實際高程」，此三者未按圖施工之原因殊異，是否均屬肇致土石崩落之原因， 自有待釐清，而系爭鑑定竟以「山坡地屬唇齒相依之連續地形，無法依地號撇 清關係」，此種無依據之猜測，竟出現於科學性鑑定報告中，該份鑑定委實不 值採信。
㈤、本件系爭土地是否基於納莉颱風之天災因素所引起，誠屬可推敲之處，惟系爭 鑑定報告並未依據科學上之方法排除此要素，竟直稱天災係「推諉」之詞，於 此種未具備科學依據之推論，其正確性實值懷疑，且鑑定人並未實際履勘現場 ，僅憑書面即作出結論，且欠缺相當之理由，亦乏排除其他可能性之合理依據 ，系爭鑑定報告，實不足以作為認定事實之依據。（四）本件系爭土地土石崩落之原因，極有可能係不可歸責之天災因素所導致，查系 爭土地崩落時期，適逢納莉颱風過境，於充沛雨勢沖刷下，進而導致本件系爭 土地崩落，此端見證一系爭土地近期照片所示，系爭土地自民國八十九年後並 未繼續發生崩坍現象，換言之，系爭土地於上訴人整地後，僅於納莉颱風時發 生崩坍，其餘時間迄今並未有任何坍崩之現象，可見系爭土地崩落之原因，主 要係因颱風天災因素所導致。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片十二張為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第七十一條前段定有明文。 又民法第七十二條規定，法律行為有被於公共秩序或善良風俗者，無效。上訴 人以整地名義向雲林縣政府提出申請，卻與韋硯工程公司訂立協議書，共謀買 賣土石，獲取不法暴利，本即為法所不許。今上訴人辯稱損害賠償責任應由韋 硯工程公司負責，實不足取。
（二）被上訴人及其先父於該土地上耕作四、五十年，期間歷經無數次颱風、豪雨、 地震等足以造成災害的因子，但被上訴人之土地，並無發生崩塌情形。直至上 訴人開挖行為後，才發生嚴重崩塌。上訴人等更因違反水土保持法，遭雲林縣 政府各處以罰鍰十二萬元，並移送法務部行政執行署嘉義行政執行處執行。因 此上訴人以整地名義，將大量土石運出販賣，嚴重破壞地形地貌，而雖遭處罰 ，嗣後又無採取補救措施，是導致被上訴人土地崩塌最主要的原因。此種關係 直接且明確，不容扭曲。
（三）被上訴人之土地非常平坦，無挖設排水溝必要。上訴人所指實乃一淺溝，其目 的在阻隔鄰地竹林之根系蔓延。挖設時間已逾四十年，淺溝中種植檳榔樹，試 想，若是做為排水之用，會在其中種植檳榔？故上訴人所稱該淺溝才是崩塌原 因，全是卸責之語。
（四）本損害賠償案件於雲林地方法院審理期間，承辦法官曾於九十年十二月十二日 勘驗現場，又於九十一年三月十五日會同台灣省建築師公會雲林縣辦事處選派 之建築師兩位，至現場勘驗測量。上訴人等對勘驗結果已無異議。（五）本件委請財團法人成大研究發展基金會鑑定，鑑定報告中已明確指出系爭土地 崩塌原因，上訴人對專業且客觀之鑑定報告存疑，以毫無根據推測之言，將系 爭土地崩塌原因歸咎於納莉颱風，再係無稽之言。（六）上訴人對系爭土地崩塌之事實並不爭執，但辯稱「系爭土地於上訴人整地後， 僅於納莉颱風時發生崩塌˙˙˙可見系爭土地崩落之原因，主要係因颱風天災 因素所導致。」事實上乃因發生崩塌，被上訴人才陳情雲林縣政府派員會勘， 又因上訴人對會勘結果置之不理，任由災情持續擴大嚴重危害被上訴人權益， 被上訴人迫於無奈方於九十年八月三日寄發存證信函要求上訴人應儘速完成水 土保持工作，否則將依法求償。上述二事皆發生於納莉颱風之前，上訴人強辯 之辭如此矛盾，昭然若揭。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片三張為證。丙、本院依職權向雲林縣政府調閱甲○○、丙○○、乙○○於八十九年間申請古坑鄉 ○○段一三一之一一九、一三一之一二０、一三一之一二一號土地開挖整地之全 部申請、會勘、核准等資料，並囑託財團法人成大研究發展基金會鑑定坐落雲林 縣古坑鄉○○段一四九之三號山坡土地發生崩塌之原因。 理 由
一、被上訴人起訴主張：其所有坐落雲林縣古坑鄉○○段一四九之三地號土地，因上 訴人丙○○、甲○○、乙○○於民國八十九年初，在同段一三一之一一九、一三 一之一二０、一三一之一二一地號原屬山坡地之土地開挖整地，並將土石運出販 售，卻未注意水土保持，致使被上訴人所有前開土地，與上訴人土地高低落差達 二十公尺以上，前逢下雨，而使被上訴人所有土地之土石直瀉而下，造成嚴重坍
塌，且有日益嚴重趨勢，影響被上訴人所有土地之經濟價值，並造成耕作面積減 少之損害，為此依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命上訴人連帶賠償九十萬 元之判決。
二、上訴人則以：被上訴人土地坍塌可能有諸多原因，如被上訴人於其土地上挖掘排 水溝，阻礙地表自然排水，而產生水流全然聚集兩造土地交接處，形成沖刷土石 崩塌，或納莉颱風天災因素，雨水過劇沖刷造成。被上訴人主張係上訴人整地行 為造成其土地坍塌，缺乏科學依據，並有違論理法則。上訴人係經過許可整地， 上訴人並無過失不法侵害被上訴人權益之情事。再上訴人乙○○所有之一三一之 一二一號土地未與被上訴人之土地相鄰，被上訴人所有系爭土地之坍塌，自與上 訴人乙○○無關。又系爭整地工程係由第三人韋硯公司所承攬，縱認其執行承攬 事項有侵害被上訴人之權利，亦應由韋硯公司負責，上訴人不應負賠償之責等語 ，資為抗辯。
三、被上訴人主張其所有坐落雲林縣古坑鄉○○段一四九之三地號土地，因上訴人丙 ○○、甲○○、乙○○於民國八十九年初，在同段一三一之一一九、一三一之一 二０、一三一之一二一地號原屬山坡地之土地開挖整地，並將土石運出販售，致 使被上訴人所有前開土地，與上訴人土地高低落差達二十公尺以上，前逢下雨， 更使被上訴人所有土地之土石直瀉而下，造成嚴重坍塌等情，業據其提出現場相 片六紙（見原審九十年六簡調字第九二號卷第七－八頁）、地籍圖謄本一份（見 原審卷第一八八－一八九頁）為憑，復經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽 （見原審卷第三０－三二頁、第一八六頁－一八七頁），上訴人對於被上訴人所 有上開土地坍塌之事實，亦不爭執，則此部分自堪信為實在。惟被上訴人主張系 爭土地之坍塌係因上訴人整地未注意水土保持所造成，上訴人等應負連帶賠償之 責乙節，則為上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件應審酌者為：㈠、被上 訴人上述土地坍塌與上訴人之開挖整地，是否具因果關係？㈡、上訴人應否負連 帶賠償責任等問題。經查：
（一）被上訴人上述土地坍塌與上訴人之開挖整地，是否具因果關係：㈠、被上訴人所有坐落雲林縣古坑鄉○○段一四九之三地號土地，與上訴人丙○○、 甲○○所有坐落同段一三一之一一九、一三一之一二０地號土地毗鄰。另上訴人 乙○○與訴外人李茂村共有坐落同段一三一之一二一地號土地，與上訴人甲○○ 所有上開一三一之一二０地號土地毗鄰，有地籍圖謄本及土地登記簿謄本可按。 而上訴人上述三筆土地，於開挖整地前原為小山丘，開挖整地後，兩造土地才造 成約二十公尺高低陡峭坡度差距等情，業據證人吳國忠即雲林縣古坑鄉公所承辦 人員於原審證稱：系爭土地整地前，我有去看，還沒有開挖前是小山丘，整地之 後才變成陡坡等語明確（見原審卷第五三頁）；另證人簡麗華即雲林縣政府農業 局水土保持課承辦人員於原審亦證稱：我去的時侯土地未開挖，有一點陡陡，不 像相片這麼陡，相片中的陡坡是開挖後才形成，我勘查時沒有到最上面去看，只 到申請人的地號土地看，當時我在水土保持課，我是該課承辦人，本件是所有權 人申請整地，韋硯公司載運土石的事我不知道，我們整地前有看，陸陸續續罰款 ，因為沒有按照水土保持的申請方式施作等語在卷（見原審卷第五五頁），按證 人吳國忠與簡麗華均為承辦之公務人員，與兩造並無利害關係，且二人所證互核
尚屬相符，渠等證詞自可採信。此外並有被上訴人提出之相片可資佐證。參以上 訴人開挖整地前，申請主管單位雲林縣政府前往現場勘查，其等申請書隨文附上 整地前之現況照片觀之，上訴人土地界邊上、下方之地形，均植有檳榔或竹木等 物，且從相片拍攝之地形以觀，雖有些微陡坡，惟當時坡度不大，有八十九年三 月六日上訴人申請書及當時所附之相片影本可按。再從開挖整地中，因上訴人三 人均違反水土保持法相關規定，經雲林縣政府前往取締並查獲上訴人繼續開挖行 為，當時所攝得之相片觀察，其原有三筆土地之地貌，已全然變更，且坡度與鄰 地邊界已如懸崖峭壁，落差約二十公尺左右，有雲林縣政府於九十一年九月十九 日以九一府農土字第九一０五二０一二００號函所附之上訴人三人八十九年間申 請一一之一一九、一三一之一二０、一三一之一二一號土地開挖整地之申證書、 處分書及相片足憑（見本院卷第六三－一六０頁）。是造成兩造土地陡峭差距地 形，顯係上訴人三人開挖整地行為所造成，至為明確。㈡、又上訴人甲○○經核准開挖整地後，並未依核定之簡易水土保持申請書內容施設 ，經雲林縣政府於八十九年六月五日八九府農土字第八九０五二００四一五號函 限期實施全面植生復舊，嗣經雲林縣政府現場勘查結果，上訴人甲○○並未植生 完成，違反水土保持法規定，有雲林縣政府八十九年九月八日八九府農土字第八 九０五二００七六一號函可稽，並經雲林縣政府依違反水土保持法第三十三條第 一項第一款之規定處罰鍰十二萬元，復有雲林縣政府八十九年九月八日八九府農 土字第八九０五二００七六一號處分書可按；又上訴人丙○○經核准開挖整地後 ，並未依核定之簡易水土保持申請書內容施設，坡度超過設計一比一點五，且未 依核定內容施作階段式開挖，違反水土保持法規定，亦有雲林縣政府八十九年六 月五日八九府農土字第八九０五二００四一四號函可稽，並經雲林縣政府依違反 水土保持法第三十三條第一項第一款之規定處罰鍰新台幣十二萬元，復有雲林縣 政府八十九年九月八日八九府農土字第八九０五二００七六二號處分書足稽；至 上訴人乙○○雖經核准開挖整地後，因開挖位置區，未明確標示核准開挖範圍及 整地後實際高程，經雲林縣政府限令暫停開挖，嗣因超挖，經雲林縣政府撤銷原 核准案，並處以罰鍰十二萬元等情，復有雲林縣政府八十九年三月四日八九府農 土字第八九０五二０００八八號函、八十九年三月二十一日八九府農土字第八九 ０五二００一四四號函、及八十九年三月二十一日八九府農土字第八九０五二０ ０一四四號處分書可資佐證（見本審卷第六一－一六０頁），足見上訴人核准開 挖整地後，並未依核定之簡易水土保持申請書內容施設至灼。上訴人辯稱其等經 依法申請許可開挖等情，不足採信。
㈢、按各相鄰不動產所有人，基於所有權之權能，對其不動產本得自由用益或排除他 人之干涉。惟各所有人如注重自己之權益，而不顧他人權利之需求時，必將導致 相互利害之衝突，不僅使不動產均不能物盡其用，更有害於社會利益及國民經濟 ，因此，民法就土地相鄰關係設有規範。而依民法第七百七十四條規定，土地所 有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害，是土地所有人行使其 權利時，應注意防免損害。苟土地所有人違反此項義務，致鄰地發生損害者，則 不問鄰地所有人曾否請求防免，均應依侵權行為之規定負損害賠償責任，而其過 失之存在，已因前開之規定而被推定，此觀民法第一百八十四條第二項之規定自
明。查本件上訴人開挖整地時，原應注意防免鄰地坍塌之損害。惟上訴人開挖整 地後造成兩造土地高低約二十公尺之落差，且未作好階段式坡度或植草等水土保 持，以防範雨水滴漏沖刷，有如前述；雖上訴人抗辯被上訴人所有系爭土地之坍 塌與伊之整地無關云云。然本院囑託財團法人成大研究發展基金會鑑定被上訴人 所有系爭土地發生崩塌，是否因同段一三一之一一九、一三一之一二０、一三一 之一二一號土開挖整地所造成？抑有其他因素？鑑定結果認為：依據學理，若按 圖施工，0000－000地號之土溝水流應向北或向西流，而不應向南形成瀑 布，且由整地施工情形之相片顯示，整地中之坡度偏陡，有明顯土方超挖現象， 未按圖施工，超挖土方，導致土壤抗剪能力不足，是造成一四九－００三地號土 地坍塌之主因乙節，有鑑定報告在卷可參，並經鑑定人黃錦旗結證屬實，有準備 程序筆錄可按（見本院卷第一四０頁）。由此足見，倘上訴人不開挖整地，不致 造成如此高低度之陡坡，且大雨時，倘陡坡不大，則雨水自然流下，以整地前並 有檳榔及竹木阻隔，不致造成坍塌。惟上訴人開挖整地後，超挖土坊，造成高低 落差約二十公尺之懸崖峭壁，且未施作階梯式坡度或植草，當然大雨沖刷後，容 易形成坍塌而受損害。因此，上訴人上揭開挖整地行為，與被上訴人土地之坍塌 損害，顯然具有相當因果關係。再者，被上訴人上開土地地形平坦，邊界雖有排 水溝，亦經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄足稽。惟該排水溝僅在排除其土地上積 水之用，且從該排水溝現況觀之，並非新設，亦無新挖跡象，而前開鑑定結果， 亦認設若土溝在整地之前即已設置，則應排除其影響，有前開鑑定報告足按。因 此，上訴人辯稱是被上訴人挖排水溝，造成雨水沖刷坍塌等情，委無足取。至上 訴人又辯稱係納莉颱風造成系爭土地坍塌云云，惟查上訴人開挖整地，未按圖施 工，超挖土方，造成高低落差約二十公尺，且呈垂直式陡峭，其間並無任何防免 坍塌設施，遇有地震或大雨，本容易坍塌，且在九十年九月十八日納莉颱風之前 ，即因系爭土地有坍塌現象，被上訴人陳情雲林縣政府派員會勘，並於九十年八 月三日寄發存證信函予上訴人要求完成水土保持，否則將依法求償等情，為兩造 所不爭之事實，則天災也許可作為推諉之詞，但未按圖施工，超挖土方，導致土 壤抗剪能力不足，是造成一四九－００三地號土地坍塌之主因，有如前述。因此 ，上訴人辯稱是納莉颱風造成等情，亦無足取。（二）上訴人是否負連帶賠償責任：
㈠、上訴人雖抗辯，渠等係整地工程之定作人，依民法第一百八十九條之規定，不 應負損害賠償責任云云。惟查上訴人三人於八十九年一月三日及同年月四日申 請開挖整地，且向縣政府申報渠等為水土保義務人，及申請開挖面積土地方總 量，有簡易水土保持申報書三份附卷可稽（見本院卷第六九頁、第八十九頁、 第一０六頁）。渠與韋硯公司訂立協議書，協議合作開採經營，委請韋硯公司 開採土方，並以每立方公尺單價十元之價格出售土方予韋硯公司，有協議書可 稽，是本件係上訴人三人共同開挖整地，而由韋硯公司自行挖取土方，並按每 立方公尺單價十元（以每日之土出數量依據）付款予上訴人，核其性質，尚與 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬 契約有別。況縱認上訴人與韋硯公司係承攬關係，因土地所有人開掘土地或為 建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害
，為民法第七百九十四條所明定，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定 作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，上訴人亦不能執此免責 ，是上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
㈡、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他 人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百 八十五條第一項前段分別定有明文。本件係上訴人三人申請開挖整地，同時委 託韋硯公司開採土方，並以每立方公尺單價十元之價格出售土方，分別有前揭 簡易水土保持申報書及協議書可稽。上訴人三人共同開挖整地，並載出土方出 售，造成兩造土地高低度落差，形成坡度陡峭坍塌，應為損害之共同原因，是 被上訴人請求上訴人負連帶賠償責任，自無不合。上訴人乙○○辯稱其土地與 被上訴人之土地不相鄰，與其無關等情，不足採信。至上訴人雖委託韋硯公司 開挖出土，並約定所有整地施工現場由韋硯公司負全部責任等等。惟查上訴人 與韋硯公司之約定，並不能拘束被上訴人，上訴人不能執此其與韋硯公司之債 權契約對抗被上訴人，是上訴人辯稱應由韋硯公司負責，與上訴人無關等情， 亦無足取。
㈢、再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害 發生前之原狀；第一項情形債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，民法第 第二百十三條第一項、第三項定有明文。查本件系爭土地坍塌，回復原狀所需 之費用，經原審履勘現場，並會同被上訴人及上訴人甲○○指界之位置，暨囑 託台灣省建築師公會雲林縣辦事處選派建築師鑑定結果，認被上訴人流失之土 方及支撐之土方、並植草護坡等回復原狀所需費用，計九十五萬五千七百元， 有鑑定報告書附原審卷可稽（見原審卷第一九二頁－二０一頁）。是被上訴人 請求上訴人連帶賠償九十萬元，自屬有據。四、綜合上述，被上訴人所有系爭土地既因上訴人之土地開發不當而坍塌，則被上訴 人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶給付九十萬元，為有理由 ，應予准許。原審據此而為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨，猶 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之認定基礎無涉， 爰毋庸逐一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十 五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 楊 省 三
~B3 法官 李 素 靖
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日 法院書記官 林 鈴 香