臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(四)字第五О二號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 壬 ○ ○
右三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十年六月二十八日臺灣臺
南地方法院九十年度訴字第二六三號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十九年度偵字第一二一三一號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於壬○○、己○○販賣第一級毒品及甲○○部分均撤銷。壬○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。扣案附表一所示毒品均沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表二所示物品，均沒收。己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案附表一所示毒品均沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表二所示物品，均沒收。甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。扣案附表一編號03所示毒品均沒收銷燬之；附表二所示物品，均沒收。 事 實
一、壬○○曾於民國（下同）八十六年九月三十日因賭博罪，經本院判處有期徒刑五 月，於八十六年十二月一日執行完畢；己○○曾於八十六年間，因違反麻醉藥品 管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年八月二十四 日執行完畢。二人（按壬○○與己○○係同居關係二人同案被訴持有毒品大麻部 分，均經判處有期徒刑五月確定在案），均不知悔改，又夥同丙○○（業經本院 九十年度上訴字第一０四０號判處有期徒刑十三年，褫奪公權五年確定在案）， 共同意圖營利，基於販賣毒品概括犯意聯絡及行為分擔，先由壬○○、己○○於 八十九年八月間某日，在台南縣永康市○○街四一五號六樓丙○○（按壬○○與 丙○○係表兄弟關係）租賃處，向來自高雄庚○○（綽號國泰），以安非他命半 公斤新台幣（下同）十六萬元、海洛因一兩十二萬元，販入第一級毒品海洛因六 一‧六公克（扣除販賣部分後，查獲時驗餘淨重四二‧五八公克）、第二級毒品 安非他命半公斤（扣除販賣部分後，總毛重四七九．三八克，總淨重四三三．二 四公克，共取一．一０公克鑑驗，驗餘淨重四三二．一四公克）。再推由丙○○ 以其所有0000000000號，作為販毒聯絡工具，嗣丙○○於八十九年九月底、八十 九年十月十日、八十九年十月十八日下午四時許，均在台南縣警察局永康分局大 橋派出所附近，以海洛因每小包三千元，連續販賣海洛因三次予乙○○；並於八 十九年十月十八日，在大橋派出所附近，以海洛因每小包三千元、安非他命每小 包二千五百元，同時賣予戊○○海洛因、安非他命各一次；而甲○○亦中途參與 ，與壬○○、己○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣毒品概括犯意聯絡及行為 分擔，借用壬○○所有0000000000號行動電話，作為販毒聯絡工具，第一次於八
十九年十月二十日下午五時許，經戊○○以電話聯絡，約在台南縣永康市○○街 四一五號樓下，擬購買海洛因每小包三千元，聯絡後，甲○○即攜帶海洛因三包 下樓，準備販予戊○○，然尚未交易，即為在場埋伏警察，當場查獲而未遂，隨 即在甲○○身上查獲附表一編號03海洛因三包（驗後淨重○‧四四公克、包裝重 一‧四一公克）。總計壬○○、己○○、丙○○三人，共獲販賣毒品所得一萬四 千五百元（販予乙○○三次，所得九千元；販予戊○○一次，所得五千五百元， 合計一萬四千五百元）。嗣於同日經警在上址丙○○租賃處，壬○○與己○○居 住房間床頭櫃、置物台，分別查獲附表一編號01安非他命、附表一編號02海洛因 、附表二所示物品及現金九萬八千元；並在丙○○放置雜物房間，查獲附表一編 號04海洛因一包（共同供販賣所用，驗後淨重○‧七九公克、包裝重○‧一六公 克）及上址甲○○房間查獲附表一編號05安非他命一包（共同供販賣所用，驗後 淨重一‧三七公克，毛重一‧五七公克，取０．一一公克鑑驗，餘一．二六公克 ）在案。又己○○為警查獲後，即供出毒品來源，並於八十九年十一月十日配合 警方查緝，而在台南市警察局第三分局，以電話連絡綽號「國泰」，佯稱擬再向 渠購買海洛因、安非他命、大麻等毒品，並約定在上揭丙○○租賃處交易。庚○ ○乃夥同鍾瑞泰、呂明趁、盧彥峯三人（以上四人均經國道公路警察局第五警察 隊於八十九年十一月十日移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查，並經最高法院九十 二年台上字第七二號、臺灣高等法院高雄分院九十一年度上更一字第一六九號、 臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一六二０號判決販賣第一級毒品罪，處有期徒 刑八年確定），攜帶毒品海洛因三九‧六公克、安非他命二二九‧二公克、大麻 二九‧四公克，同日晚上九時四十分許，在國道高速公路高雄縣岡山收費站為警 查獲，因而破獲。
二、案經臺南市警察局第三分局，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告壬○○、己○○、甲○○等人均否認有右揭販賣毒品犯行。被 告壬○○辯稱：我僅持有並未販賣，扣案毒品係己○○所有，我不知為何有該些 毒品；我不認識乙○○、戊○○云云。被告己○○辯稱：我沒有販賣，查獲毒品 是我們向「國泰」購買自己吸食用的，因一次大量購買較便宜；扣案電子秤、塑 膠袋是「國泰」寄放在我那裡的；我不認識乙○○、戊○○云云。被告甲○○辯 稱：我只住在那裡二天，二、三天前才借用壬○○所有0000000000號行動電話， 是戊○○打電話來，是丙○○接的，我並不知道他要作何事，而自我身上搜出毒 品是丙○○因我幫忙搬家而給我，要供自己要吸用云云。惟查：(一)證人乙○○於警偵訊供稱：伊在八十九年九月底，向「阿弟仔」即被告丙○○， 買一次一包三千元，於八十九年十月十日左右，及八十九年十月十八日下午四、 五點，又在大橋派出所附近向「阿弟仔」各買一次，每次均三千元一包，毒品交 易，均係丙○○主動打電話給我，再約定地點交貨等語（詳警卷廿至廿二頁、偵 查卷一二二至一二三頁），且證人乙○○曾於八十九年十月九日、十七或十八日 ，及十九日，先後與共犯丙○○為密集聯絡，有通聯記錄在卷可證（詳偵查卷二 七三、二七九、二八○頁）。另證人戊○○於警偵訊亦供稱：我所吸食安非他命 及海洛因，均係向「阿弟仔」購買，八十九年十月十七或十八日下午四、五點，
在大橋三街向「阿弟仔」，以二千五百元買安非他命一包，以三千元買海洛因一 包，另於八十九年十月二十日下午五時許，再撥打「阿弟仔」0000000000號行動 電話給「阿弟仔」，要買海洛因三千元，結果是綽號「阿彬」甲○○接電話，是 綽號「阿彬」拿下來販賣給我，而當場被警察抓到，甲○○說要向「阿弟仔」拿 出來賣我（詳警卷廿三至二五頁），又我每次向丙○○買，每小包約三至五千元 ，我向他買過海洛因及安非他命等語（詳偵查卷三三六頁反面），復於被告甲○ ○經查獲後，在警局指認甲○○即為販賣毒品給伊「阿彬」無訛（詳警卷廿四頁 ）。嗣證人戊○○於本院審理改稱：八十九年十月二十日下午五時許，撥打0000 000000號行動電話係丙○○接的，不是甲○○接電話云云（見本院九十三年一月 十三日審判筆錄），顯係事後迴護被告甲○○之詞，無足採信。參諸被告甲○○ 於偵查中供稱：戊○○打電話給我，說要拿海洛因，叫我下樓，我下樓就被捕， 他原本要找己○○，我說不知道，他又知道我身上有毒品，他才叫我下去等語（ 見偵查卷第二九八頁反面、第二九九頁正面），另同案共犯丙○○於警訊供稱： 查獲毒品為己○○所有，伊施用毒品均是己○○所給，因有人打電話向己○○買 毒品時，她便叫我過去，拿到樓下或約定地點交付，再將錢拿回去給她等語（詳 警卷六頁）。另被告壬○○於原審供稱：我有看見到己○○交錢給國泰，我知道 他們在買賣毒品，但我不清楚買多少及金額多少等語（詳原審卷四五頁）。又被 告己○○於偵查中供稱，警察所查獲安非他命、海洛英等物，均是綽號「國泰」 寄放的，然於原審則改稱「國泰」只寄放電子秤、塑膠袋而已，前後不一，顯屬 避就之詞。再酌以被告壬○○與己○○係男女朋友，兩人同住一起，為被告壬○ ○所自承，被告壬○○與李金德又係表兄弟關係，而被告己○○於偵查中及原審 時供稱：扣案毒品係查獲前二個月，伊與壬○○一起買的，我們是向國泰買的、 當國泰抵達後，再由壬○○下樓帶他上來，進入我們房間談，約談一個鐘頭，談 完後，我們就當場吸食」等語（詳偵查卷五九頁、原審卷卅三頁），又被告壬○ ○與己○○同居，依常情而論，男女同居，其生活費主要來源係由男人負責，因 而有關毒品買賣事宜有時雖由被告己○○出面，惟應係由被告壬○○主導。由上 觀之，被告壬○○與丙○○二人係表兄弟關係，被告己○○確有委由被告丙○○ 販賣毒品事實，而被告壬○○既與被告己○○共同生活，且有共同購買毒品之事 實，並於販入毒品時，親自出面迎接毒販上樓，及所販入毒品重量不小，衡情應 非僅供自己吸食而已，足證被告壬○○、己○○、甲○○與同案被告丙○○有上 揭販賣安非他命及海洛因予證人乙○○、戊○○之事實至明，渠等確有販賣毒品 犯意聯絡及行為分擔無訛。至被告己○○與壬○○共同販入毒品數量及價格，被 告己○○於原審供稱，安非他命以半公斤十六萬元、海洛因一兩十二萬元（原審 卷卅二頁）販入；然被告己○○於警訊時卻又供稱，共購買安非他命十三兩十六 萬五千元，海洛因一兩十一萬元云云（詳警卷十四頁背面）。被告己○○對其販 入毒品價格，前後所供雖有不合，但經本院更一審再次訊被告己○○時，則供稱 警訊時，其未為如此供述等語（詳本院更㈠卷七八頁），參諸本件查獲時被告己 ○○所持有安非他命為（扣除販賣部分後，總毛重四七九．三八克，總淨重四三 三．二四公克，共取一．一０公克鑑驗，總餘四三二．一四公克），接近半公斤 ，所供販入毒品數量，與被告己○○於原審所供販入數量接近，自較符合事實，
可資採信，併此敘明。
(二)共犯丙○○於原審時供稱：己○○有拿香煙盒子要我轉交給他人，該人給我三千 元，說是會錢叫我交給己○○，我沒看香煙盒內是什麼；我去己○○住處是要向 我表哥壬○○拿錢租房子，離開時候，適己○○從電視監視器看到樓下有人，要 我順便拿香煙盒子給那人，三千元是當晚回來時放在他們床上，當時己○○在睡 覺等語（詳原審卷六四頁）。然衡情繳交合會款，豈有以電視監視器查看會員， 再請人以持「香煙盒」交予對方之方式繳交？在在令人生疑。又共犯丙○○與該 人非熟識，該人豈願意隨便將互助會款交與丙○○，再由丙○○將「香煙盒」交 予該人？且被告丙○○既供承0000000000號行動電話是伊的，而證人乙○○於本 院上訴審亦證稱，係向丙○○購買毒品，未向其他人買過，警訊所說實在等語， 則被告壬○○、己○○等人，確推由共犯丙○○販賣毒品犯行，堪可認定。(三)至被告甲○○於原審時供稱，案發日到樓下，是因戊○○說他沒有毒品，查獲當 日所以與戊○○約在壬○○住處樓下，乃因我當時在壬○○那邊等語（詳原審卷 一○二至一○三頁），則被告甲○○既已自承因戊○○無毒品，而與其相約在壬 ○○住處，核與證人戊○○於警訊供述：是甲○○說要向「阿弟仔」拿毒品出來 賣我等語（見警卷第二四頁反面）等相符，且係當場為警查獲，益徵被告甲○○ 確有販賣第一級毒品海洛因行為無誤。被告甲○○辯稱：我不知道己○○究拿何 物要我交給別人，但我確定那不是毒品云云。倘若被告甲○○既不知係拿何物， 又如何能確定不是毒品呢？被告甲○○又辯稱：戊○○在電話中未向伊說要買毒 品，戊○○只是叫伊下去而已，伊正好要回家，就下去看看，而自我身上搜出毒 品是丙○○因我幫忙搬家而給我，要供自己要吸用云云。惟衡情證人戊○○係要 去購買毒品，若未接獲毒販者，豈會叫不知情人下樓，如何能達其購買毒品目的 ？況被告王耀諸下樓後，身上又持有三包毒品海洛因，而為警當場查獲。而該三 包毒品，經送驗結果確屬毒品海洛因，有法務部調查局鑑驗通知書在卷可考（詳 偵查卷一○九頁）。另警員辛○○於本院上訴審證稱：當時是先查到戊○○，而 戊○○打手機給壬○○、己○○，但由甲○○接聽的，毒品是甲○○拿來的等語 （詳本院上訴卷㈡十八頁），又於本院此次審證稱：戊○○打電話假裝要買毒品 ，我們就到約定地點，被告甲○○拿毒品下樓走出大門，戊○○在車上就說這位 他認識，他們可能同夥的，他是丙○○手下，而從他身上查出之毒品，跟戊○○ 要交易的數量相同等語（見本院九十三年一月十三日審判筆錄）。是被告甲○○ 確有參與販毒事實，應可認定，所辯各詞，均不可採。又被告甲○○雖於本院更 三審辯稱伊未住於在台南縣永康市○○街四一五號六樓（按租賃契約係寫丙○○ 承租，平常則由被告壬○○、己○○住於該地，甲○○與丙○○平常則在該地出 入），惟其於警訊中則供承伊住該處（台南縣永康市○○街四一五號六樓）二天 ，之前都住丙○○位於台南縣永康市○○○街附近租處等情（見警卷第十八頁正 面），被告壬○○於警訊亦證稱：該房子市表弟丙○○承租的，我居住三、四個 月左右，而甲○○住幾天而已等語（見警卷第十頁正面），參以證人乙○○、戊 ○○均證自己吸食之安非他命及海洛因均係向同案被告丙○○買的，僅八十九年 十月二十日下午五時許，該次係由被告甲○○即攜帶海洛因三包下樓要交易（見 警卷第二一頁正、反面、第二四頁正、反面），是被告甲○○應僅就該次販賣海
洛因三包與戊○○部分負責，除此之外其餘犯行，本院查無其他積極證據足證被 告甲○○與被告壬○○、己○○及丙○○對於販賣海洛因及安非他命亦有共同犯 意之聯絡及行為之分擔，自難令其另負罪責。
(四)另扣案被告己○○所書寫紙條載有「龍36000、10000、5000」、「二寶30000」 、「五錢」及「建成9000」等字（詳警卷廿八頁、本院上訴卷㈡廿至廿一頁）， 紙條中所載顯係有關毒品購買者、購買金額及購買數量記載。倘如被告己○○所 辯，紙條所載係互助會錢或借款云云。何以所載金額差異甚多，復未記明係幾人 會、何時起會、何時止會及關於繳交會款日期等民間互助會應有必載事項，是被 告己○○所辯與常情有違。觀諸紙條記載「五錢」字樣，豈有互助會款，書寫「 五錢」文字。凡此，益徵被告己○○所辯，要非可信。證人尤國暐（綽號二寶） 固於本院上訴審供稱：有欠被告己○○二、三萬元及向她借金子送女友云云（詳 本院上訴卷㈠一七二頁）。然被告己○○非銀樓業者，更未從事黃金買賣為業， 而扣案紙條記載人數眾多，金額不一。衡情不可能出借財物如此密集。是該紙條 所載「五錢」應係毒品數量至為明灼。證人尤國暐所證為迴護之詞，殊難採信。 此外，本件查獲毒品數量龐大，且有電子秤及小塑膠袋一包，徵諸被告壬○○、 己○○，在極短時間販入大量海洛因、安非他命，其數量絕非渠二人身體短期間 所能負荷；而海洛因、安非他命價格昂貴，購入後如久未吸用，易受潮，而影響 施用品質，被告應無僅為自己施用而預先購入存放之理！復按一般小額毒品交易 慣例，多以一錢或半錢重量為單位，被告所持有安非他命四七九‧三八公克、海 洛因六一‧一公克，數量非微，其有販賣主觀犯意，極為明顯。其次，一般施用 安非他命者，每次僅需不足○‧一公克微量已足，倘施用過量，會有致命之虞。 被告所持有扣案毒品，在在均已超乎一般吸毒者，施用量範圍。是被告己○○所 辯，查獲扣案毒品係供己吸食云云，被告壬○○稱係他人所置放云云，均無可採 。
(五)本件扣案毒品，經送驗結果：【甲】安非他命查獲時警局秤重為四九二‧九公克 （壬○○持有），拆封檢視共六六包，編號為一至六六。其中，編號九、十、十 一以塑膠瓶裝；餘均以塑膠袋裝。送刑事警察局鑑定後㈠全部總毛重四七九‧三 八公克，總淨重四三三‧二四公克，共取一‧一○公克鑑驗，餘四三二‧一四公 克。㈡編號一至六六：⑴經呈色試驗結果：均呈甲基安非他命陽性反應。⑵經抽 樣編號01、02、15、18、20、36、40、52、55、59以氣相層析質譜分析：均未檢 出一級毒品海洛因或嗎啡成份。⑶經抽樣編號01、02、16、22、23、34、37、45 、47、49以核磁共振分析：均檢出二級毒品甲基安非他命成份；均未檢出一級毒 品海洛因或嗎啡成份。⑷平均純度約為百分之九六‧七。【乙】安非他命查獲時 警局秤重為一‧六公克（甲○○持有），送刑事警察局鑑定後：㈠毛重一‧五七 公克，淨重一‧三七公克，取○‧一一公克鑑驗，餘一‧二六公克。㈡檢出二級 毒品甲基安非他命成份，未檢出一級毒品海洛因或嗎啡成份。【丙】至送驗白粉 （甲○○持有）：三包均含一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重○‧四四公克 （包裝重一‧四一公克）；送驗白粉十五包，均含一級第六項毒品海洛因成分， 合計淨重四二‧五八公克（包裝重十一‧九九公克），純度百分之六九‧六四， 純質淨重二九‧六五公克；送驗白粉含一級第六項毒品海洛因成分，淨重○‧三
七公克（包裝重○‧三七公克），有內政部警政署刑事警察局鑑證說明書一紙在 卷足資佐憑（詳原審卷一六四頁）。此外復有扣案附表一所示毒品及附表二所示 物品在案足憑。【丁】至從被告甲○○房間查獲白色粉末三包，並非海洛因，有 法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可考（詳原審卷一五六、一六○頁）。公訴意 旨認在被告甲○○房間查獲白色粉末三包為海洛因，顯有誤會，然公訴意旨認此 部分，係販賣毒品前階段行為，爰不另為無罪諭知，附此敘明。又按海洛因、安 非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝違禁物，凡販賣毒品者，苟無利可圖，應 無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦危險而平價供應他人。因此其販入價格必較 出售價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，而有從中賺取買賣價差牟利 意圖，應屬合理認定。倘無差額利潤可圖，衡情應不致甘冒風險，無端平白將毒 品給與他人施用。依此說明，堪認本件被告販入海洛因、安非他命價格必較販出 價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利，被告均有營利意圖甚明。綜上所述，被 告三人所辯各詞，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告三人販賣毒品 犯行，均堪以認定。
二、按海洛因係第一級毒品，安非他命係第二級毒品。又所謂販賣行為，不以販入之 後復行賣出為要件，只需以營利為目的，購入或賣出而有一於此，其犯罪即屬成 立，最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五００號、六十八 年台上字第六０六號判例要旨均可資參照。核被告壬○○、己○○所為，均係犯 毒品危害防制條例第四條第一項、第六項販賣第一級毒品海洛因既遂及未遂罪、同條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪；核被告甲○○所為，係犯毒品 危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品海洛因未遂罪；查被告己○ ○、壬○○先購入海洛因及安非他命後，被告甲○○始第一次於八十九年十月廿 日，攜帶海洛因三包，準備販予戊○○，雖尚未交易，即為警查獲，而未得逞， 應論以未遂犯，尚難認其就被告己○○、壬○○先前販入海洛因及安非他命之行 為有犯意聯絡而論以既遂。被告己○○、壬○○、同案被告丙○○就上開販賣海 洛因及安非他命之犯行，與被告甲○○就八十九年十月廿日販賣海洛因未遂犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告三人與同案共犯丙○○就販賣 前分別持有海洛因或安非他命行為，應為販賣高度行為所吸收，不復另論。被告 壬○○、己○○及共犯丙○○，先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，手法相同， 所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法 第五十六條規定，論以一罪。被告壬○○、己○○與丙○○於八十九年十月十八 日，在大橋派出所附近，同時販賣予戊○○海洛因、安非他命一次，係一行為同 時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項罪，為想像競合犯，應依刑法第 五十五條前段規定，從一重以毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪 處斷，公訴人認係犯意各別，應予分論併罰，尚有未洽。又被告甲○○係未遂犯 ，依法應減輕其刑。又本院如上所述告甲○○應僅就八十九年十月十八日該次販 賣海洛因三包與戊○○未遂部分負責，除此之外其餘犯行，本院查無其他積極證 據足證被告甲○○與被告壬○○、己○○及丙○○對於販賣海洛因及安非他命亦 有共同犯意之聯絡及行為之分擔，自難令其另負罪責，因此其餘被告壬○○、己 ○○及丙○○對於販賣海洛因及安非他命部分與上開論罪之販賣第一級毒品海洛
因未遂部分，有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無 罪之諭知，附此敘明。被告壬○○曾於八十六年九月三十日因賭博罪，經本院判 處有期徒刑五月，於八十六年十二月一日執行完畢，被告己○○曾於八十六年間 ，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，於八 十七年八月二十四日執行完畢，均有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷足考 ，渠等二人五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟因販賣第一級毒 品者，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一 項規定，均不得加重，爰均不予加重。又被告己○○於為警查獲後，即供出毒品 來源，復在八十九年十一月十日，配合警方查緝，向綽號「國泰」佯稱購買毒品 ，同日晚上九時四十分許，綽號「國泰」之庚○○與同夥鍾瑞泰、呂明趁、盧彥 峯三人，即因攜帶毒品海洛因三九‧六公克、安非他命二二九‧二公克、大麻二 九‧四公克，前往台南擬販予被告己○○，而為警查獲，有國道公路警察局第五 警察隊於八十九年十一月十日移送台灣高雄地方法院檢察署偵查移送書乙份在卷 可憑（詳偵查卷九八頁所附移送書）；並經偵辦本件警察辛○○於本院更㈠審時 到場供證屬實（詳本院更㈠卷一一七至一一九頁），而庚○○業經判處有期徒刑 八年確定（最高法院九十二年台上字第七二號、臺灣高等法院高雄分院九十一年 度上更一字第一六九號、臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一六二０號），有本 院被告全國前案紀錄表及上開高雄分院九十一年度上更一字第一六九號刑事判決 書各一份足憑。是本件被告己○○，顯因供出毒品來源，而破獲毒販，爰依毒品 危害防制條例第十七條規定，對被告己○○減輕其刑。三、原審以被告等人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告壬○○持 有扣案ＦＭ２七顆，經鑑定結果，雖係三級毒品（詳原審卷一六四頁），固屬違 禁物，然與本案被告販賣第一、二級毒品犯罪並無裁判上一罪關係，原審併予宣 告沒收，顯有違誤。（二）又本件被告丙○○販賣毒品予乙○○三次，所得九千 元；販予戊○○一次，所得五千五百元，合計所得僅有一萬四千五百元，其中甲 ○○雖於八十九年十月廿日，擬販賣予戊○○毒品三千元，然尚未交易，即為警 埋伏查獲，應無販毒所得。原判決誤被告己○○、壬○○販賣毒品所得為一萬七 千五百元，顯有疏失。（三）查本件扣案行動電話七支，經本院於更㈠審時，詳 細勘驗，其中000000000號行動電話，另0000000000號行動 電話，警方查扣時分別『載』為共犯丙○○、被告甲○○所有，有勘驗筆錄可憑 （詳本院更㈠卷一○九頁）（其中0000000000號行動電話係壬○○所 有，裝號碼晶片為丙○○所有，已據被告壬○○、甲○○於本院九十三年一月十 三日此次審審理時供明在卷），且均係供本件販賣毒品聯絡工具，至其餘五支行 動電話及十二張SIM-卡，均尚無證據認係被告等人，持以供犯罪所用，自不得併 予沒收，原判決均予諭知沒收，自有未洽；另扣案被告己○○所書寫紙條一張（ 詳警卷廿八頁），係被告己○○用以記載購買毒品者姓名、金額，依前所述，顯 係供犯罪所用，應併予沒收，原判決漏未沒收，亦有疏失。（四）又被告己○○ 於為警查獲後，即供出毒品來源，復在八十九年十一月十日，配合警方查緝，向 綽號「國泰」佯稱購買毒品，同日晚上九時四十分許，綽號「國泰」庚○○，即 因攜帶毒品海洛因三九‧六公克、安非他命二二九‧二公克、大麻二九‧四公克
，前往台南擬販予被告己○○時，而為警查獲，有國道公路警察局第五警察隊於 八十九年十一月十日移送台灣高雄地方法院檢察署偵查移送書乙份在卷可憑（詳 偵查卷九八頁所附移送書），是本件被告己○○，顯因供出毒品來源，而破獲毒 販，依毒品危害防制條例第十七條規定，被告己○○所為自得予減刑，原判決未 予查明，亦有失當。（五）又扣案之安非他命六十六包，經警查獲時在警局自行 秤重為四九二．九公克，經送刑事警察局鑑定時秤重時則為（總毛重四百七十九 點三八公克，總淨重四百三十三點二四公克，共取一點一零公克供鑑驗，總餘四 百三十二點一四公克），原判決於主文欄內係沒收四九二．九公克，未予敍明， 亦有未洽。（六）本院如上所述告甲○○應僅就八十九年十月十八日 該次販賣 海洛因三包與戊○○未遂部分負責，除此之外其餘犯行，本院查無其他積極證據 足證被告甲○○與被告壬○○、己○○及同案被告丙○○對於販賣海洛因及安非 他命亦有共同犯意之聯絡及行為之分擔，自難令其另負罪責，因此其餘被告壬○ ○、己○○及丙○○對於販賣海洛因及安非他命部分與上開論罪之販賣第一級毒 品海洛因未遂部分，有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不 另為無罪之諭知，原判決就此部分予以論罪，即有不合。被告三人上訴意旨，否 認犯罪，指摘原判決不當，固無可取。然原判決既有上述可議之處，自應由本院 將原判決關於壬○○、己○○販賣第一級毒品及甲○○部分均撤銷改判。爰審酌 被告壬○○、己○○犯罪動機、目的係貪圖不法利益、且為販賣毒品主謀、手段 、所得利益、因販賣毒品所生對社會戕害、犯後態度等一切情狀，被告甲○○犯 罪動機、目的係貪圖不法利益、所得利益、因販賣毒品所生對人體健康危害、對 社會所造成影響及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑。 又依被告等人所犯販賣毒品性質，本院認有褫奪公權必要，併依刑法第三十七條 第二項規定，均予以宣告褫奪公權五年，以資懲儆。四、扣案附表一所示毒品經鑑定結果均係毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段規定，均宣告沒收銷燬之；另被告壬○○、己○○及同案被告 丙○○等人販賣毒品予乙○○及戊○○，所得一萬四千五百元（販予乙○○三次 ，所得九千元；販予戊○○一次，所得五千五百元，合計所得一萬四千五百元） ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。扣案附表二所示物品，係供犯罪所用，分為被告壬○ ○、己○○及共犯丙○○所有（其中型號CD928(GSM)手機係壬○○所有，裝號碼 晶片為丙○○所有，已據被告壬○○、甲○○於本院九十三年一月十三日此次審 理時供明在卷），應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收。 至扣案ＦＭ２七顆、酒精燈四個、吸管九支、捲煙器一個、注射針筒四支、瓦斯 噴槍一支、吸食工具五組、大型吸食工具二支，固係違禁物或供施用毒品器具， 惟均非供犯本罪販賣毒品所用，另自甲○○房間所查獲白色粉末三包並未發現毒 品成分，故均不予沒收；另金融卡二張、SIM-卡十二張、手機五支（四支載為壬 ○○所有：GSM型號CD928+SNOOY、NOKIA、ERICSSON、SYNNEX0102， 一支載為己 ○○所有：MOTOROLA型號V3688X) 及九萬八千元，分係被告壬○○、己○○所有 ，然尚無法證明係供犯罪所用或因犯罪所得，不另行宣告沒收。另被告己○○父 親陳德勝，於原審時供稱，八十九年八月七日，伊有至新化農會、台新銀行，共
領取三十萬元給己○○，當時己○○她說，要頂下一家鞋店，需要該筆錢，拿錢 後就失去聯絡，後來警察通知我，我始知她因毒品案被抓等語（詳原審卷一○二 頁）。是該三十萬元，亦無證據，足以證明係被告販買毒品所得，應不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第廿八條、第五十六條、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬─────┬──┬─────┬─────┐
│編號│毒品名稱│ 數 量 │編號│毒品名稱 │ 數 量 │
├──┼────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 01 │安非他命│總毛重479.│ 02 │海洛因 │驗餘淨重四│
│ │ │38公克，總│ │ │二．五八公│
│ │ │淨重433.24│ │ │克 │
│ │ │公克，共取│ │ │ │
│ │ │1.10公克鑑│ │ │ │
│ │ │驗，驗餘淨│ │ │ │
│ │ │重432.14公│ │ │ │
│ │ │克 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 03 │海洛因 │淨重0.44公│ 04 │海洛因 │淨重0.79公│
│ │ │克，包裝重│ │ │克，包裝重│
│ │ │1.41公克 │ │ │0.16公克 │
└──┴────┴─────┴──┴───────────┘
┌──┬────┬─────┬──────────────┐
│ 05 │安非他命│淨重1.37公│ │
│ │ │克，毛重1.│ │
│ │ │57公克，取│ │
│ │ │0.11公克鑑│ │
│ │ │驗，餘1.26│ │
│ │ │公克 │ │
└──┴────┴─────┴──────────────┘
附表二
┌──┬────┬─────┬──┬─────┬─────┐
│編號│物品名稱│ 數 量 │編號│物品名稱 │ 數 量 │
├──┼────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 01 │小塑膠袋│ 一 包 │ 02 │電子秤 │ 一 台 │
└──┴────┴─────┴──┴─────┴─────┘
┌──┬────┬─────┬──┬─────┬─────┐
│ │ │ │ │ │壬○○所有│
│ │ │ │ │ │:型號CD928│
│ │ │ │ │ │(GSM)手機 │
│ 03 │紙 條 │ 一 張 │ 04 │行動電話 │一支(內含 │
│ ││ │ │ │號碼晶片為│
│ │ │ │ │ │丙○○所有│
│ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │丙○○所有│
│ │ │ │ │ │MOTOROLA手│
│ │ │ │ │ │機一支。 │
└──┴────┴─────┴──┴─────┴─────┘