臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度重上更(二)字第四二五號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
共 同
選任辯護人 林 國 明
右上訴人因殺人未遂案件，不服中華民國八十六年六月廿五日臺灣雲林地方法院八十
六年度訴字第六四號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵
字第四一七六號、八十六年度偵字第一九○號），提起上訴，判決後，經最高法院第
二次發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月。
丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○（原名吳秋松）因己○○於伊結婚時，在其家中酒後亂性，二人為此滋生 芥蒂，丙○○嗣於民國（下同）八十五年十月廿六日晚上，至雲林縣東勢鄉程海 村友人程英吉家吃拜拜，席間因拚酒，又與己○○發生口角，宴會結束後，丙○ ○、己○○分別與友人，至雲林縣東勢鄉○○路一一六號張哲鴻家聊天，丙○○ 與己○○，再因前揭芥蒂發生爭吵，旋丙○○即先行離去，而丙○○胞弟丁○○ ，亦趕至張哲鴻家，己○○誤認丁○○係丙○○召來，欲與其打架，遂發生爭執 ，然為友人勸開，其後丁○○亦離去，己○○則由張哲鴻以汽車載回家，己○○ 回家後，心有未甘，於翌日即八十五年十月廿七日凌晨零時卅分許，持菜刀一把 ，前往雲林縣東勢鄉○○村○○○路二號「丙○○及丁○○」家，興師問罪，丙 ○○、丁○○見己○○持菜刀前來，兄弟二人頓萌共同殺人犯意，其中丙○○並 另行起意，將其原未經許可所持有管制刀械武士刀一把（長七十六公分、寬三‧ 八公分，丙○○持有刀械部分，業經本院判處有期徒刑四月確定），持以刺殺己 ○○，丁○○亦持不明利器（未扣案，且無法證明係管制刀械），共同砍刺己○ ○，致己○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂 、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，適友人張哲鴻、丁健成、黃諒塗趕至，見丁○○ 與己○○互抱躺在地上，張哲鴻等人便將二人分開，及時將己○○送醫急救，己 ○○始倖免於死。
二、案經丁○○委其父親吳文諸向警方自首及案經雲林縣警察局台西分局報請暨己○ ○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有右述殺人犯行，然辯稱：伊於當晚十一時許，即 在房睡覺，而未在場砍殺己○○云云。上訴人即被告丁○○亦供承，持有不明鐵 器，揮砍己○○之事實，然辯稱：係己○○當晚持刀前來家中，興師問罪，來勢 洶洶，對伊揮砍未著，伊始就地取材反擊，伊行為純屬正當防衛，伊非故意要殺 害己○○，且伊於案發後，即委其父親吳文諸向警方報案自首云云。惟查： ㈠告訴人己○○於八十五年十月廿七日凌晨零時卅分許，抵達雲林縣東勢鄉○○村
○○○路二號丙○○住宅，即遭丙○○持武士刀刺殺，丁○○則持不明利器，二 人共同砍、刺己○○，致己○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右 手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，已據告訴人己○○於原偵審時 及本院上訴審指訴甚明，並有診斷證明書（詳四一七六號偵查卷十七頁）、武士 刀一把及扣案沾血衣褲一件在案可佐。
㈡告訴人己○○所受刀傷，除胸腹外傷、血胸、氣胸、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟 裂傷、肋骨骨折等，係砍傷外，另有左頸深部裂傷係刺傷，業據醫師林榮生於偵 查及本院上訴審證稱，被害人己○○所受傷害，應屬兩種長短不一銳器所傷等語 屬實（詳四一七六號偵查卷八三背面至八四頁，本院上訴卷九一頁及背面），顯 見本件行為人應有二人無誤。參以承辦本案警員戊○○於本院上訴審證稱：是吳 秋松帶我們到其住宅旁，牆角右邊竹林子旁，找到行兇武士刀等語（詳本院上訴 卷一○一頁），益證被告丙○○持武士刀參與犯行，事後並將刀藏匿至明，否則 被告丙○○焉能知悉行兇武士刀藏匿何處？
㈢又告訴人己○○遭武士刀砍殺致腸肚外溢，有照片在卷可佐（詳偵查卷十五、十 六頁），顯見被告丙○○、丁○○二人行兇時用力之猛，告訴人己○○頸部、腹 部及胸部傷勢，均可能致命，業據醫師林榮生於偵查中供明（詳四一七六號偵查 卷八四頁），而頸部、腹部及胸部，乃人體重要部位，如加以猛砍或刺，足以致 人於死，為一般人所知悉，被告二人亦應知悉，被告二人竟分持武士刀、不明利 器，朝告訴人己○○頸部、腹部及胸部等處猛砍或刺，顯見被告二人，有置告訴 人於死地之犯意甚明。
二、至被告丙○○辯稱：伊案發當晚十一時許即在房間睡覺，未在場砍殺己○○云云 ，且以：被告丁○○於初次警訊供稱：己○○持菜刀一把，我看到後，就跑到狗 舍旁拿出一支武士刀，並對己○○身上亂砍云云（詳警卷一頁背面）。證人丁哲 鴻於本院上訴審證稱：吳秋松當時沒有場云云（詳本院上訴卷八三頁背面）。證 人吳文諸於初次警訊供稱：我見到我兒子丁○○，與己○○發生扭打云云（詳警 卷三頁及背面）。證人丁健成於本院上訴審亦稱：我們到時己○○和丁○○，抱 在一起等語（詳本院上訴卷五一頁及背面）。證人黃諒塗於本院上訴審亦稱：我 們到時己○○和丁○○抱在一起，未見吳秋松等語（詳本院上訴卷五二頁背面） 。警員戊○○於本院上訴審證稱：現場看見丁○○，未見吳秋松云云（詳本院上 訴卷四九頁背面）。警員乙○○於本院上訴審亦稱：我們將沾有血跡丁○○帶回 處理，未見吳秋松等語為證（詳本院上訴卷五十頁背面）。然查： ⑴被告丁○○先於案發當晚十一時許至張哲鴻住處，其後丙○○才又去而復返，而 丁○○與己○○發生爭吵，經丁健城將渠等拉開後，丙○○始與丁○○一齊離開 張哲鴻住處，業據證人丁健城於原審時供明（詳原審卷六四、六五頁背面），則 被告丙○○豈有於晚上十一時許，即已在家中睡覺可能。故被告丙○○妻子吳淑 如供稱：丙○○十一時許，便睡覺了，因我是十時多，打呼叫器給他等語（詳原 審卷六六頁），與上開丁健城證詞不合，被告丙○○妻子吳淑如供述，顯係迴護 之詞，不可採信。至被告丁○○供稱，案發時僅伊持刀揮砍告訴人己○○，丙○ ○當時其人在房內睡覺不在場云云，亦係迴護之詞，而不足採。 ⑵又本件案發現場，有二名老人，一名為被告二人之祖父甲○，有證人丁健成於原
審供明（詳原審卷六四頁背面），而證人甲○於本院更二審供稱：當天有看見丁 ○○與告訴人己○○，在鐵門那邊抱住互相毆打，當天因為尿急，所以去房門口 尿桶尿尿時，聽到吵架聲音，才出去看看，丙○○當時在睡覺，沒有起來看等語 （詳本院更二卷一七二至一七五頁），依證人甲○供述可知，事發當場所造成聲 響之大，連有重聽甲○，均能聽到並因此出外查看，而丙○○聽覺正常，縱認其 人確實在房睡覺，據證人丁健成證詞，推斷丙○○回家時間，當時丙○○，亦應 是甫入睡而已，尚未熟睡，依常理丙○○定會聽到吵架聲音，而外出查看始是； 即便被告丙○○已入睡，然重聽者能聽到吵架聲，其聲音勢必非常大，丙○○豈 會未被吵醒，而外出察看之理。是證人甲○供稱，當晚被告丙○○在睡覺云云， 係屬祖父護孫所為迴護之詞，不足採信。
⑶又被告丙○○與己○○，既因先前芥蒂發生衝突在先，其後並獲得張哲鴻等人示 警，得知己○○已持菜刀前來尋釁，對此迫在眉睫情況，衡情，以其係事主，實 難想像，其竟能安心入眠，而獨讓胞弟丁○○一人應付？況依被告父親吳文諸於 警訊供述，其見到己○○與兒子丁○○發生扭打，事後見到己○○遭殺成重傷倒 地，竟然未向大兒子丙○○表示，其弟弟已闖禍之理！而被告丁○○與告訴人己 ○○在其家，遭砍殺受重傷倒地，警員友人前來處理時，竟能未聞異聲，丙○○ 猶能逕自抱頭大睡？凡此，在在證明是被告丙○○所辯，有違常情，殊不足取。 ⑷至證人張哲鴻、黃諒塗及警員乙○○、許哲夫於到達現場時，依彼等證述，告訴 人己○○早已倒地不起，而斯時凶案亦已結束，則被告丙○○自有匆容時間，再 回房假寐，是證人及警員所述，當時未見丙○○云云，尚不足為被告有利認定。 ⑸另依被告丁○○於本院上訴審供稱：我看到告訴人己○○拿菜刀，爬過我家鐵門 ，他拿菜刀要追砍我，且身上流血，我就到旁邊拿出鐵棍揮砍，叫他不要過來等 語（詳本院上訴卷廿六頁），顯見被告丁○○甫見告訴人己○○時，己○○已遭 人殺傷無誤，益見告訴人己○○指稱，被告丙○○係持武士刀、另被告丁○○則 持不明利器，共同圍殺伊等情，為真實可採。是被告丙○○辯稱，其不在場云云 ，為事後卸責之詞，委無可採。
三、另被告丁○○辯稱：伊揮刀砍告訴人己○○，係出於正當防衛云云。惟查：告訴 人己○○遭殺傷地點，距離被告家中圍牆僅三‧五公尺，有現場圖在卷可稽（詳 本院更二卷一○○頁），顯係告訴人己○○翻牆進入被告家中時，即遭被告二人 趨前圍殺，被告丁○○難認有防衛意思。又告訴人己○○雖持菜刀，前往被告二 人住宅，然因告訴人其尚未對丙○○、丁○○二人動刀，即遭吳氏兄弟砍殺倒地 ，不省人事，則告訴人己○○持菜刀出現，應非屬現在不法之侵害，核與刑法第 二十三條規定正當防衛要件不符。依此，被告丁○○辯稱，其行為係正當防衛云 云，即非可取。
四、綜上各情，本件由被告丙○○持武士刀、丁○○持不明利器，共同圍殺告訴人己 ○○，殆無疑義。此外，復有被告丙○○所持用以砍殺告訴人之武士刀一把扣案 可佐。而被告丙○○用以殺傷告訴人己○○武士刀，經送鑑定結果，認係具有殺 傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械，亦經內政部警政署於八十六年一月 七日，以警署保字第一○五二○九號文函復在卷（詳四一七六號偵查卷一一一 頁）。益證被告二人，分別持刀及利器，共同砍殺告訴人己○○無訛。被告所辯
，均屬卸責之詞委無足採。事證已明，被告二人共同殺人未遂犯行，均堪認定。五、關於自首，被告丁○○辯稱，其於案發後委其父親吳文諸向警方自首等語。經查 ㈠被告丁○○於案發當日初次警訊亦供稱：此時我父親吳文諸，才從房裏出來， 協助我將己○○手上菜刀取下，我父親並打電話報案等語（詳警卷一頁背面）， 核與被告父親吳文諸於案發當日初次警訊供稱：伊就打電話至東勢分駐所報案等 語相符（詳警卷三頁背面）。㈡另東勢分駐所承辦警員乙○○於本院上訴審亦稱 ：深夜十二點多，被告父親吳文諸打電話來報案，我們到現場處理，抵達時，丁 ○○在旁，我們將沾有血跡丁○○帶回處理等語（詳本院上訴卷五○頁及背面） ；承辦警員戊○○於本院上訴審亦稱：我是接獲一一○報案後始知道，後我和乙 ○○去現場處理，因值班接獲一一○報案，稱在嘉隆村嘉芳南路二號，有發生扭 打殺人案件，要我前往處理，現場看見丁○○等語（詳本院上訴卷四九頁背面） ，依雲林縣警察局台西分局刑事案件報告書所載亦認「經犯嫌父親吳文諸發現後 ，報警偵辦」等語（詳四一七六號偵查卷一頁），與被告丁○○、證人吳文諸供 述，互核相符。㈢綜上證據顯示，本件被告丁○○應係在警方尚未發覺犯罪前， 委其父親吳文諸向警方報案，且被告丁○○停留於案發現場，接受警員調查，並 承認犯行，顯見被告丁○○有接受裁判意思，自合乎自首要件。是被告丁○○辯 稱，本件係其委託父親代理報告自首等情，應可採信。六、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未 遂罪，被告二人就上開殺人犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。另被告二人已著手於殺人行為，然未生告訴人己○○死亡結果，為未遂犯，應 依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。本件被告丁○○符合自首要 件，已如前述，就被告丁○○部分，自應併依刑法第六十二條規定，遞減其刑。七、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告丙○○非蓄 意殺人而持武士刀，其持有武士刀已獨立構成犯罪，本件丙○○係嗣後臨時起意 ，持該武士刀殺人，應論以非法持有武士刀罪（持有刀械部分，已判決確定）與 殺人未遂罪，依刑法第五十條規定併合處罰，已見前述，乃原審認被告非法持有 武士刀與殺人未遂行為間，有方法結果牽連關係，應從一重以殺人未遂罪處斷， 即有未洽。㈡又被告丁○○見告訴人己○○持菜刀，至其家興師問罪，亦臨時起 意，持不明利器砍殺告訴人，該不明利器檢察官起訴認被告丁○○，亦犯修正前 槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械第十二條無故持有刀械罪嫌，原審對被告丁○○ 該部分行為，應否成立此犯罪，未予論列，自有已受請求事項未予判決違誤（理 由詳後述）。㈢又被告丁○○於案發後委託其父親吳文諸報案自首，原審未依法 減刑，亦有未當。被告丙○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪；另被告丁○○上 訴意旨，以原審未依正當防衛規定，減輕其刑；而均指摘原判決不當，固無理由 。然原判決既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告二人，係因告訴人己○○與發生衝突後，告訴人己○○持菜刀至被告家， 興師問罪，因而持刀砍殺告訴人及渠等犯後飾詞狡卸，態度不佳等一切情狀，就 被告丙○○量處有期徒刑五年十月，就被告丁○○部分量處有期徒刑四年，以資 懲儆。另被告丙○○所持用以殺害告訴人之武士刀，已因他案誤為銷燬，有本院 行政調查報告在卷可憑（詳本院更二卷一○五至一二六頁），不另為沒收諭知。
至現存扣案武士刀一把，經本院更二審當庭提示被告吳志展指認後供稱，該現存 扣案武士刀，非屬案發當時之武士刀等語（詳本院更二卷五八頁）。而現存扣案 武士刀，經本院更二審勘驗結果，總長九十六公分、刀刃長六十七公分，刀刃後 方寬三‧五公分、刀尖為二‧五公分，有照片附卷可參（詳本院更二卷一三五至 一三六頁背面）。參諸警員戊○○、乙○○於本院更二審證稱：本件被告犯罪所 用武士刀，其總長為七十六公分、寬三‧八公分，係經過被告丁○○於警局指認 後，始在筆錄上記載刀子長度及寬度等語（詳本院更二卷八九頁），足徵現在扣 案武士刀，非屬被告丙○○案發當時，供其犯罪所用之刀械，依法自不得宣告沒 收。另被告丁○○所有不明利器一支，雖係供其犯罪所用，然既未扣案，復不能 證明尚屬存在，為免日後執行困難，故不另為諭知沒收，附此說明。八、「被告丁○○持有不明利器部分」：
末查公訴人另謂：被告丁○○見告訴人己○○持菜刀，前往被告家中興師問罪， 臨時起意，持不明利器殺人，因認被告丁○○併涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例列管刀械第十二條無故持有刀械罪嫌云云。然該不明利器，因未扣案，致無法 鑑定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械，被丁○○此部分犯行，尚難以證明 。然公訴人認被告丁○○該部分犯行，與前揭殺人未遂犯行，有方法結果牽連關 係，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第廿八條、第二百七十一條第二項、第一項、第廿六條前段、第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。